Новая страница 1

qg004-4

22632

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Актуальность настоящей работы обусловлена сравнительно- недавним переходом России к рыночной экономике, изменением гражданского законодательства и появлением в нем понятия предприятия как объекта права. В отечественном праве периода существования СССР понятие «предприятие» почти всегда понималось в одном значении - для обозначения субъекта экономической деятельности, юридического лица. Его использование в другом смысле, для обозначения имущественного комплекса, принадлежащего хозяйствующему субъекту, являлось редким исключением, не говоря уже о том, что его понятие в этом, другом, смысле не раскрывалось ни в законодательстве, ни в юридической -науке.

Ситуация изменилась с принятием новых законодательных актов в
начале 90-х гг. - Законов РСФСР «О собственности в РСФСР»^1, предприятиях и предпринимательской деятельности»²¹⁹

гражданского законодательства Союза ССР и республик³ ' '

статьями 10, 14, 28 Закона «О собственности в РСФСР» была предусмотрена возможность наличия предприятий, имущественных комплексов в сфере предпринимательской деятельности, другого имущества производственного назначения в собственности граждан и юридических лиц. Впоследствии, с принятием нового Гражданского кодекса Российской Федерации и законов, принятых на его основе и в развитие его положений, получили законодательное, регулирование статус предприятия - имущественного комплекса, порядок совершения сделок с ним и другие вопросы его участия в качестве объекта гражданских правоотношений.

По действующему законодательству РФ под предприятием понимается принадлежащий определенному лицу имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, который может выступать объектом купли-продажи, аренды, залога и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Предприятие при этом признается недвижимостью.

Несмотря на детальное законодательное регулирование, на практике возникают проблемы, затрудняющие практическое применение нового

1Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, №
30, ст. 416.

2Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, №
30, ст. 418.

3Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР, 1991, № 26, ст. 733.

РОС НАЦИОНАЛbHAftj БИБЛИОТЕКА | С.Пет«р£ЛГ (//г- } 09 Hb

правового института. Прежде всего, недостаточно четким представляется само понятие предприятия, не дающее ответа на вопросы о том, в каких случаях имущественный комплекс должен признаваться предприятием, в чем отличие предприятия от совокупности имущественных ценностей, не являющейся таковым, как отграничить предприятие от другого имущества, принадлежащего тому же лицу. В законодательстве не всегда проводится различие между предприятием - субъектом права и предприятием-объектом. Не исследована до настоящего времени правовая природа предприятия и имеются споры о правовом режиме предприятия в действующем законодательстве, что на практике влечет неопределенность в вопросе о нормах, применимых к предприятию в конкретной ситуации, о процедуре совершения сделок с ним, правовых последствиях в определенных случаях.

Слова дореволюционного цивилиста В.В. Розенберга «...термин -предприятие, как таковой не чужд языку законодателя <...>, но закону совершенно неизвестно ни содержание, ни объем этого понятия»^4, ^таким образом, остаются актуальными и в настоящее время.

Между тем, купля-продажа и иные сделки с предприятиями в зарубежных странах являются достаточно распространенными. В России же такие сделки не находят широкого применения, и случаи их совершения ограничиваются, как. правило, продажей предприятия при приватизации государственного и муниципального имущества и при банкротстве юридического лица. В остальных случаях российские предприниматели чаще предпочитают корпоративно-правовые способы приобретения прав на предпринимательские имущественные комплексы (например, путем приобретения контрольного пакета акций акционерного общества, занимающегося определенной деятельностью или имеющего имущество для такой деятельности).

Автор проводит сравнительное исследование вопросов статуса предприятия как объекта права и его выступления в деловом обороте по правовым системам России и Германии, исходя из того, что в Германии концепция предприятия как объекта права доктринально разработана на высоком уровне и в целом успешно, хотя также с некоторыми проблемами, применяется на практике и что именно Германии приписывается первенство в разработке данной концепции^5, ^котор^ая впоследствии была воспринята

АРозенбергВ.В. Фирма. Догматический очерк. - СПб., 1914, с. 12.

5 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. ЕА

Васильева. - М., 1993, с. 112; Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некоторые проблемы правоприменения. //Хозяйство и право, 1998, № 8, с. 48; DomkeM. Die VerauGerungvon Handelsgeschaften. -Marburg, 1922, S. 16.

многими странами, а в настоящее время - и Россией, а также с учетом близости правовых систем выбранных стран и влияния германского права на обновляемое гражданское законодательство России^6.

Предмет и цели исследования. Объектом рассмотрения в настоящей работе является предприятие как объект права в гражданском праве России и торговом праве Германии. Предметом исследования являются место предприятия в обеих правовых системах, его понятие, правовая природа и правовой режим, а также выступление предприятия в качестве объекта сделок и других гражданско-правовых отношений.

Проведенное исследование является комплексным. Оно начинается с вопроса о разграничении предприятия как экономической и как юридической категории, отграничения предприятия в рассматриваемом значении от предприятия в традиционном понимании, то есть субъекта правоотношений. Исследуются вопросы о признаках предприятия и его доктринальном понимании, отграничении его от другого имущества одного и того же лица, структура и существенные составляющие элементы предприятия, что в целом помогает сформировать понимание сущности данного объекта права.

В работе приводятся изложенные юристами мнения о правовой природе предприятия, что также позволяет сделать упор на его существенные признаки, которые следует учитывать при его регулировании, и помогает критически оценить установленный в законодательстве рассматриваемых стран правовой режим предприятия.

Наконец, помимо вышеперечисленных вопросов, направленных на характеристику предприятия как такового, вне вопросов его участия в обороте, в работе рассматриваются механизм выступления предприятия в качестве предмета сделок, прежде всего - купли-продажи как наиболее распространенного вида сделок, порядок совершения сделок, переход вместе с предприятием связанных с ним обязательств, выступление предприятия в качестве предмета наследования, защита предприятия в деликтном праве. Иными словами, исследуются не только теоретические вопросы предприятия как правового института, но и имеющие динамический характер вопросы его выступления предметом договорных, наследственных, деликтных и иных отношений, имеющих гражданско-правовой характер, что позволяет выявить практические проблемы, возникающие в связи со сформировавшимся пониманием предприятия и установленным режимом его регулирования.

Необходимо также принять во внимание, что исследование проведено по праву стран, одна из которых (Россия) имеет систему единого гражданского законодательства, распространяющуюся в равной степени на отношения в сфере предпринимательской деятельности и вне таковой, другая (Германия) имеет дуалистическую систему частного права, где наряду с

б См.: Введение//Германское право Часть I. Гражданское уложение. - М, 1996, с. 11-12.

общим гражданским правом имеется самостоятельная отрасль торгового права, и предприятие рассматривается как институт торгового права, но и в том и в другом случае отношения являются по своей природе гражданско-правовыми. С учетом сказанного выбрано и название настоящей работы.

Основной целью исследования является формирование, насколько это возможно, теоретического представления о предприятии в рассматриваемом смысле, которое раскрывало бы его сущность, существенные признаки и особенности, отличающие его от других видов объектов гражданских прав, и которые находили бы надлежащее отражение в доктрине и законодательстве, и сравнительный анализ практического функционирования рассматриваемого института в обеих правовых системах.

Для этой цели перед автором были поставлены следующие задачи:

1) провести различие между предприятием как экономической
категорией и предприятием как категорией юридической, отграничить
предприятие - объект права от предприятия-субъекта;

2) выявить основные признаки и особенности предприятия по
сравнению с другими объектами права на основе существующих взглядов;

3) объяснить, как на практике следует различать предприятие и
совокупность имущественных ценностей, не признаваемую таковым, а также
как может быть выделено предприятие среди другого имущества того же
субъекта права;

4) определить элементы состава предприятия, имеющие существенное
значение, и их роль в предприятии;

5) на базе существующих мнений о правовой природе предприятия
определить и критически оценить существующий в обеих правовых системах
правовой режим предприятия;

6) "исследовать механизм выступления предприятия объектом
гражданских правоотношений на базе новейшего законодательства обеих
стран и выявить возникающие при этом практические проблемы и их
причины.

Целью работы было также выявление преимуществ и недостатков законодательного регулирования и правоприменительной практики в каждой из правовых систем, предложение изменений в целях совершенствования регулирования, устранения противоречий в законодательстве.

Методологические н теоретические основы исследования. При написании работы использовались различные методы исследования.

Тема диссертации предполагала прежде всего использование сравнительного метода путем сопоставления сходных вопросов по праву обеих стран и их анализа. Для объяснения глубинных причин современного правового регулирования тех или иных вопросов в ряде случаев применялся исторический метод. Использовались также системный и формальнологический методы исследования.

Диссертация написана на основе анализа законодательства и правоприменительной практики России и Германии по обозначенным вопросам.

При написании работы использовались как труды современных российских цивилистов (Е.А. Васильев, В.В. Витрянский, Ю.Г. Жариков, М.И. Кулагин, В.В. Лаптев, М.Г. Масевич, Ю.И. Свядосц, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой и др.), так и работы известных ученых конца XIX -начала XX вв. (А.Х. Гольмстен, А.И. Каминка, Д.И. Мейер, В.В. Розенберг, В.А. Удинцев, Е.А. Флейшиц, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич и др.).

Для исследования обозначенных вопросов по праву Германии использовались труды германских и австрийских юристов в области гражданского и торгового права (Ф. Брехер, X. Брокс, Я. Вильхельм, Ю.ф. Гирке, М. Домке, К.-В. Канарис, Й. Конради, Д. Медикус, О. Писко, Т. Райзер, Г.Х. Рот, К. Шмидт, П. Юнг и др.).

Использовались также российские и зарубежные периодические издания («Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерацию), «Вестник финансов, промышленности и торговли», «Хозяйство и право», «Юридический мир», „Neue Juristische Wochenschrift", „Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschansrecht", „Zeitschrift fur Untemehmens- und Gesellschaftsrecht" и др.).

Большое значение для настоящего исследования имел также анализ комментариев к законодательным актам, прежде всего - к Гражданскому кодексу Российской Федерации (ГК РФ), Торговому уложению (ТУ) и Гражданскому уложению (ГУ) Германии, а также материалов судебной практики.

Научная новизна исследования. Анализ современной юридической литературы позволяет сделать вывод, что данная проблема в отечественной юриспруденции на настоящий момент мало исследована. Отдельных научных трудов, монографий по ней не имеется. В изданных в последнее время учебниках по гражданскому и предпринимательскому праву данному вопросу отводится незначительное место. Почти не являлась данная тема и предметом диссертационного исследования за последнее время.

Кроме того, и в науке Германии, несмотря на высокий уровень разработанности данной темы, обозначенные проблемы до сих пор вызывают споры.

Новизна настоящего диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые в отечественной правовой науке после распада СССР проводится комплексный сравнительный анализ предприятия как объекта права и механизма его участия в обороте на основе доктрины, законодательства и правоприменительной практики России и Германии.

Проведенное автором исследование позволяет сформулировать следующие положения, которые выносятся на защиту:

1.   В российском законодательстве и доктрине необходимо достижение
четкого    разграничения    между   понятиями    предприятия    как   субъекта
экономической    деятельности     (субъекта    права)    и    предприятия    как
имущественного комплекса (объекта права). Смешение указанных понятий
создает      противоречия      в      законодательстве,       ситуации      правовой
неопределенности и препятствует функционированию института предприятия
как объекта права на практике.

В германском законодательстве и доктрине данное разграничение проводится четко.

2. Особенностью предприятия, отличающей его от других видов
объектов права, является его действующий характер, позволяющий
рассматривать его как объект «на ходу». Предприятие не имеет завершенной
в материальном отношении формы, а представляет собой определеннм
образом организованную деятельность и объективно состоит из относящихся
к нему материальных и нематериальных элементов, состав и соотношение
которых постоянно претерпевают изменение.

Вопрос о наличии предприятия как объекта права возникает не сам по себе, а в связи с юридически значимыми обстоятельствами, главным образом в связи с переходом- имущественного комплекса, служащего цели осуществления предпринимательской деятельности, к другому лицу.

Указанные факторы вытекают из первичности экономического начала в предприятии и должны находить надлежащий учет в законодательстве.

3. В регулировании прав и обязанностей сторон сделок по передаче
предприятия российское законодательство в недостаточной степени
учитывает характер предприятия как действующего объекта.

Основной упор законодателя сделан не на передачу предприятия как деятельности, а на передачу его имущественных составляющих - вещей, прав, иных имущественных ценностей. Права и обязанности сторон договоров в отношении предприятия в целом не отличаются от прав и обязанностей по договорам об иных видах имущества.

В германском праве наблюдается адекватное отражение характера предприятия как деятельности, осуществляемой с помощью входящих в его состав материальных и нематериальных элементов. Это находит выражение в том, что на передающую сторону помимо обязанности по передаче имущества и прав также возлагается обязанность по введению приобретателя в область деятельности передаваемого предприятия и обязанность по воздержанию от конкуренции с приобретателем в сфере деятельности переданного предприятия, обеспечивающие интерес приобретателя в достижении правовой цели совершенной сделки. Указанные обязанности для стороны, передающей предприятие, предлагается предусмотреть в российском законодательстве.

4. С точки зрения действующего в российском праве правового режима
предприятие является недвижимой, сложной, неделимой, непотребляемой
вещью. Оно является недвижимостью не в силу его физических свойств и
независимо от наличия в его составе объектов недвижимого имущества, а в
силу прямого указания в законе об отнесении его к данной категории.
Признание за предприятием свойства вещи вытекает прежде всего из
отнесения его законодателем к объектам вещных прав и распространения на
него норм об обороте недвижимых вещей.

Предприятие в германском праве не рассматривается ни в качестве вещи, ни в качестве права, а представляет собой объект особого свойства, имеющий лишь видимые признаки движимой вещи (переход по договорам, применяемым к переходу вещей, применение по аналогии к правам и обязанностям сторон таких договоров норм, действующих в отношении движимых вещей) и нематериальной ценности (наличие в предприятии шансов как его неотъемлемой интеллектуальной составляющей, существование в деликтном праве специального права на обустроенное и функционирующее промысловое заведение).

5. Из различий в правовом режиме предприятия в праве
рассматриваемых стран вытекают различия в механизме регулирования его
участия в обороте.

Предприятие в российском праве выступает в качестве единого объекта как в обязательственном, так и в вещном праве. Правовая цель в сделках по передаче предприятия состоит в передаче вещных прав на предприятие как единый объект.

Предприятие в германском праве выступает в качестве единого объекта только в обязательственном праве. С точки зрения вещного права такого объекта не существует. Правовая цель в сделках по передаче предприятия-состоит в смене носителя его прав, то есть лица, управомоченного вести деятельность предприятия от своего имени. Переход вещных и иных прав при этом происходит в отношении каждого входящего в состав предприятия элемента в отдельности и в соответствии с предусмотренными для него правилами.

6. Установленный в российском праве режим недвижимости в
отношении предприятия, а также порядок заключения сделок с ним
противоречат естественным свойствам предприятия как объекта «на ходу», не
учитывают его специфику, не отвечают потребностям оборота.

Предприятие по своим естественным свойствам не является ни прочно связанным с землей, ни «привязанным» к определенному месту в каком-либо ином отношении объектом, а наоборот, является объектом гибким, мобильным и перемещаемым без какого-либо ущерба его назначению.

По смыслу Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предусмотренные им

государственная регистрация прав и сделок в отношении недвижимого имущества и порядок ее осуществления подходят только для объектов, имеющих завершенную материальную форму. Из отнесения к категории недвижимого имущества именно таких объектов исходит также Гражданский кодекс.

Регистрация прав и сделок в отношении предприятия, носящая правоустанавливающий характер, представляет собой необоснованно усложненную и длительную по времени процедуру, поскольку объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия, сами по себе подлежат государственной регистрации, движимые вещи и иные имущественные ценности, по общему правилу, не требуют регистрации, а третьих лиц интересует принадлежность конкретных объектов имущества, а не их совокупности.

С учетом сказанного предлагается вывести предприятие из категории недвижимых вещей и отменить правила о государственной регистрации прав на предприятие и сделок с ним. В то же время, учитывая специфические свойства предприятия, его обычно высокую стоимость и то, что для сделок с ним объективно требуется более строгая форма и специальные правила о порядке заключения, предлагается предусмотреть для сделок в отношении предприятия нотариальную форму.

7. В отличие от остальных элементов состава предприятия, шансы, то
есть имеющие экономическую ценность перспективы предприятия, являются
неотъемлемым элементом любого предприятия и всегда присутствуют в нем
в том или ином объеме, независимо от их включения сторонами сделки по
передаче предприятия и их учета в цене сделки.

Интерес в приобретении шансов в имущественном комплексе, являющемся предметом сделки, в существенной степени свидетельствует о том, что воля сторон сделки направлена на предприятие в целом, а не отдельные имущественные элементы.

8.    По сравнению с российским правом фирма в праве Германии
обнаруживает   более   тесную   связь   с   предприятием   и   в   практическом
отношении   выступает как имя   предприятия,   что находит выражение в
принципе единства фирмы и предприятия, в продолжении ответственности
при переходе предприятия с правом на фирму, а также в ответственности в
силу     создания     видимости     существования     юридических     отношений
(юридической видимости).

9.   В праве России переход связанных с предприятием прав требования
и долгов при   переходе   предприятия   основывается   на цели сохранения
функционального единства предприятия,   исходя   из   привязанности   прав
требования и долгов к его материальной основе, и происходит путем их
передачи в качестве составной части предприятия как недвижимой вещи.

С учетом этого, в условиях действующего российского законодательства необходимо устранить противоречие, существующее в вопросе об определении состава предприятия (между статьей 132 Гражданского кодекса, исходящей из вхождения в состав предприятия всех видов имущества, предназначенных для его деятельности, включая права требования и долги, если иное не предусмотрено законом или договором, и нормами об отдельных видах сделок в отношении предприятия, содержащимися в Гражданском кодексе и других законах, закрепляющими принцип определения состава предприятия сторонами договора путем перечисления конкретных элементов), предусмотрев, что к приобретателю предприятия переходят только те права требования и долги, которые включены сторонами в состав передаваемого имущественного комплекса.

В праве Германии переход прав требования и долгов основывается на вызываемом в обороте мнении о продолжении (неизменности) предприятия, внешним признаком которого выступает сохранение прежней фирмы. Конструкция, допускающая переход обязательств без их прямого указания в договоре о передаче предприятия, функционирует благодаря рассмотрению фирмы в качестве юридического признака предприятия, на основе которого может быть проведено отграничение имущества данного конкретного предприятия от другого имущества того же субъекта права.

§ 25 Торгового уложения, устанавливающий общие принципы перехода прав требования и долгов при продолжении предприятия новым владельцем, учитывая склонность германских судов к его расширительному толкованию, нуждается в более четкой регламентации оснований перехода.

В обеих правовых системах цель сохранения имущественной базы (гарантийного фонда) для удовлетворения требований кредиторов в нормах о переходе обязательств выражена в наименьшей степени, поскольку их. переход в конечном счете зависит от усмотрения сторон.

Научная достоверность и апробация результатов исследования. Исследование проведено на базе современного российского и германского законодательства и судебной практики с учетом их развития. Изучено большое количество российской и зарубежной литературы. Научная достоверность исследования и содержащихся в нем выводов обеспечивается последовательным и системным изложением материала.

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ. Основные положения диссертации содержатся в опубликованных работах.

Практическая значимость исследования состоит в том, что его содержание может быть использовано при подготовке лекций, практических занятий и учебных пособий по курсам «Гражданское право России», «Гражданское и торговое право зарубежных стран» в МГИМО МИД РФ, по

курсам гражданского, предпринимательского, коммерческого права в других вузах, а также для дальнейших научных исследований по обозначенным проблемам.

Содержание настоящего исследования и сформулированные в нем
выводы и рекомендации могут использоваться в правоприменительной
практике, в адвокатской деятельности, а также при совершенствовании
гражданского и иного законодательства, затрагивающего

предпринимательские отношения, устранения существующих противоречий в законодательстве.

Так, автором сформулированы предложения по надлежащему учету в отечественном законодательстве характера предприятия как объекта «на ходу», выведению предприятия из категории недвижимых вещей и отмене государственной регистрации прав на предприятие и сделок с ним, устранению противоречия между ст. 132 ПС РФ и нормами об отдельных видах сделок в отношении предприятия, по изменению п. 1 ст. 300 ГК РФ и п. 3 ст. 11 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».

Структура работы определяется целями и задачами исследования, необходимостью последовательного изложения материала. Работа состоит из введения, пяти глав, заключения и библиографического списка литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются актуальность избранной темы исследования, выбор стран для сравнительно-правового исследования, формулируются предмет и цели исследования, указываются методологические и теоретические основы работы, обстоятельства, свидетельствующие о научной новизне и практической значимости проведенного исследования, и содержатся основные положения (выводы), выносимые на защиту.

Первая глава «Предприятие как предмет регулирования частного права» (§§ 1-4) носит в целом вводный характер.

В первом параграфе рассматривается вопрос об использовании понятия предприятия как в экономических, так и в юридических науках. Констатируется тот факт, что понятие предприятия изначально является экономическим, и обращается внимание на учет его экономического понимания в ранее проводившихся исследованиях юристами.

Показывается разница в рассмотрении предприятия с экономической и с правовой точек зрения. Так, для экономического взгляда основное значение имеет фактическое господство над средствами производства, фактическая возможность осуществления контроля над хозяйственной единицей,

содержащей в себе данные средства производства, управления ею. В то время как для правового рассмотрения главную роль играет то, каким образом оформлены права на данную экономическую единицу, как они осуществляются, какие правомочия в отношении нее имеет тот или иной субъект права. Сказанное подкрепляется примером о разнице между приобретением предприятия как имущественного комплекса и приобретением долей участия в обществе, владеющем предприятием, которые с точки зрения экономической цели практически не отличаются, но приводят к разным юридическим последствиям.

Делается акцент на необходимость должного учета экономического характера предприятия при его правовом регулировании.

Во втором параграфе рассматривается проблема разграничения между предприятием как субъектом права и предприятием - объектом права.

Данная проблема относится главным образом к российскому праву. Основная причина ее видится в том, что институт предприятия как объекта права был введен в российское право спонтанно, когда действующее законодательство и правовая доктрина не были должным образом подготовлены к его рецепции. В праве советского периода такого института по понятным причинам не существовало, а понятие «предприятие» понималось исключительно как обозначающее субъекта права с правами юридического лица, рассматривавшегося как «подразделение народного хозяйства», действовавшего под руководством определенного государственного органа и в соответствии с планом^7.

В результате, когда в новом ПС РФ (ст. 132) предприятие - объект права получило законодательное закрепление, многие цивилисты стали смешивать эти два значения термина «предприятие». Так, были высказаны мнения о том, что ст. 132 ГК РФ подразумевает только предприятия, признаваемые юридическими лицами, и что только такие предприятия могут быть предметом различного рода сделок (М.И. Брагинский, Е.А. Суханов, К.Б. Ярошенко, Е.А. Павлодский, А.Н. Гуев). Также появились взгляды, согласно которым предприятие должно пониматься только как субъект (В. К. Андреев), либо только как объект (В .А. Дозорцев). Отмечены случаи смешения указанных значений и в законодательстве.

Автор констатирует, что в законодательстве других стран и Германии в частности (даже в Торговом уложении) понятие «предприятие» используется и в том и в другом смысле. В значении субъекта правоотношений оно также используется в законодательстве об акционерных обществах, о концернах, конкуренции, законах публичного права. Поэтому применение термина «предприятие» в обоих значениях допустимо и даже необходимо. Но, учитывая противоположность этих значений по отношению друг к другу,

7 Хозяйственное право / Под ред. В П. Грибанова, ОА Красавчикова. - М., 1977,160-162.

необходимо, чтоб из текста законодательных актов однозначно вытекало, какое значение подразумевается в каждом конкретном случае, и ни при каких обстоятельствах не допускать их смешения.

При этом отмечается, что в законодательстве, юридической литературе и правоприменительной практике Германии данное разграничение выражено четко.

В третьем параграфе в обзорном порядке рассматриваются исторические основы современного института предприятия в праве рассматриваемых стран, в целях содействия объяснению существующего в настоящее время механизма его функционирования.

В западноевропейском праве, в частности - в германском, существовали более явные предпосылки для формирования концепции предприятия как объекта права. Так, понятие объединенных общим хозяйственным назначением имущественных комплексов было известно еще римскому праву, под влиянием которого формировалось частное право Германии. Примерно в XVIII в. предприятие, обозначаемое термином „Handlung" и рассматривавшееся до этого лишь как экономическое понятие, * стало признаваться правовой категорией как экономическая единица, состоящая из имущества, а также фактических и юридических отношений, и могущая выступать в обороте как единое целое^8. Формирование концепции предприятия - объекта права в германской науке представляло собой естественный, непрерывный и логический процесс.

Российское частное право, напротив, не имело в истории своего развития каких-либо видимых аналогов современного понятия предприятия-объекта. Ему не было известно понятие имущественного комплекса. Из-за непродолжительного в отечественной истории периода развития капиталистических отношений понятие предприятия в рассматриваемом смысле появилось незадолго до Октября 1917 г. Отечественные юристы того времени в значительной степени опирались на труды западных цивилистов. Разработанные и принятые в тот период законы благодаря известным событиям не успели пройти апробацию практикой. А в новом, обновленном в ходе реформ постсоветского периода, гражданском праве институт предприятия появился фактически на пустом месте.

Указанные особенности, по мнению автора, наложили определенный отпечаток на современное состояние дел.

В четвертом параграфе говорится об основных источниках регулирования предприятия в рассматриваемых правовых системах.

1 Фундаментальное историческое исследование процесса развития института предприятия

в германском праве, см : Conradi J. Das Unternehmen im Handelsrecht: eine rechtshistorische Untersuchung vom preussischen Allgemeinen Landrecht (1794) bis zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch(1861) -Heidelberg, 1993.

Вторая глава «Понятие предприятия» (§§ 5 - 8 ) посвящена непосредственному анализу понятия предприятия. В ней затрагивается проблема соотношения предприятия и стоящего за ним субъекта права, анализируются ранее выдвинутые определения предприятия и мнения о признаках, позволяющих считать объект предприятием, рассматривается проблема отграничения предприятия от совокупности отдельных имущественных предметов, прав и иных ценностей, не образующей предприятие, а также вопрос о том, могут ли одному и тому же субъекту права принадлежать сразу несколько предприятий, и если да, то как отграничить их друг от друга с учетом того, что предприятие не является имуществом, обособленным от другого имущества коммерсанта в правовом отношении.

Рассмотрение перечисленных проблем в значительной степени содействует, по мнению автора, формированию представления о сущности предприятия, его существенных признаках и особенностях, отличающих его от других объектов права.

В пятом параграфе говорится о субъекте права на предприятие. Российское законодательство в этом отношении оперирует лишь вещно-правовыми категориями («собственник» и др.). В то время как германскому праву известно специальное, собирательное понятие «носитель прав предприятия» (Untemehmenstrager) - лицо, которому предприятие подчинено в правовом отношении и которое ведет его от своего имени.

Круг лиц, управомоченных на ведение предприятия, по обеим правовым системам в целом совпадает, с той особенностью, что по германскому праву в качестве предприятий рассматривается также практика лиц свободных профессий, формально не являющихся коммерсантами (врачи, адвокаты, нотариусы, налоговые консультанты и др.), а в качестве носителей прав таких предприятий - указанные лица, что влечет применение к ним соответствующих норм торгового права.

Шестой параграф посвящен анализу понятия предприятия и выделению признаков, позволяющих говорить о наличии предприятия. Делается попытка дать определение того, что понимается под предприятием в праве России и Германии.

Исследуя вопрос по праву России, автор сначала приводит мнения юристов конца XIX - начала XX в. (П.П. Цитович, А.Х. Гольмстен, А.И. Каминка, Г.Ф. Шершеневич, Е.А. Флейшиц), общим для которых является то, что предприятие характеризуется как совокупность имущества, выступающая как единое целое и служащая для осуществления промысловой деятельности.

Автор далее обращается к нормативному определению предприятия в действующем законодательстве (ст. 132 ГК РФ): «Предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности». Из которого вытекают

следующие признаки предприятия: 1) имущество, принадлежащее какому-либо субъекту права; 2) имущество особого рода - имущественный комплекс; 3) не любой имущественный комплекс, а только такой, который используется для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в этом смысле синонимично понятиям «бизнес», «дело».

На данном этапе исследования автор констатирует, что предприятие не сводится к простой совокупности вещей, а для рассмотрения его в таком качестве нуждается в надлежащей организации, позволяющей использовать эту совокупность для предпринимательской деятельности.

Рассмотрение вопроса по праву Германии начинается с обращения внимания на отсутствие нормативного определения предприятия (Untemehmen), или торгового дела (Handelsgeschaft)^9, ^в законодательных актах, а также о незначительном количестве норм, регулирующих предприятие, что объясняется структурой Торгового уложения, ключевой фигурой которого является коммерсант, а не его предприятие.

Здесь же говорится о наблюдающихся в настоящее время двух различных подходах к месту предприятия в торговом праве Германии, оказывающих влияние на толкование законодательства и правоприменительную практику. Первый подход, выразителем которого является К.-В. Канарис, основан на структуре и тексте ТУ и ставит во главу угла коммерсанта как отправное понятие германского торгового права, а вопрос о предприятии, его понятии, юридических признаках, выделении среди другого имущества одного и того же коммерсанта считает второстепенными, «иррелевантными». Этот подход автор условно называет «традиционным», поскольку он является более ранним, ибо заложен законодателем в текст ТУ и поддерживается многими юристами.

Второй подход, связанный с появлением в последнее время доктрины о «праве предприятия» (Unternehmensrecht), противопоставляемой традиционному торговому праву (Handelsrecht), основанный главным образом на судебной практике, рассматривающийся юристами «традиционного» мнения как «особый» подход, в настоящее время активно поддерживаемый К. Шмидтом, наоборот, рассматривает в качестве центрального института торгового права предприятие и, отсюда, большое внимание уделяет юридическим признакам предприятия, его документированию во внешних отношениях, отграничению от других предприятий того же коммерсанта. В диссертации этот подход автор также называет «новым».

9 Некоторые юристы проводят различие между указанными терминами, считая, что

понятие „Haldelsgeschaft" подразумевает только предприятия коммерсантов (с фирмой), в то время как термин „Untemehmen" является более широким и охватывает также практику лиц свободных профессий. Однако в большинстве случаев этой разнице не придается значение.

Пытаясь выяснить, как понимается предприятие по праву Германии, автор приводит сделанные начиная с момента принятия ТУ попытки ряда юристов определить его признаки и вывести научное определение: концепцию О. Писко о двух основных составляющих предприятия -организация средств производства и гарантированная возможность сбыта, концепцию Ф. Брехера о предприятии, в основу которого заложены волевой акт и экономическая ценность^11, организационно-социологический подход Т. р „ 2 и другие мнения. Приводится известное определение «предприятия

в узком смысле», сформулированное Ю.ф. Гирке, взятое впоследствии за основу многими германскими юристами и наиболее общим образом отражающее их подход к предприятию: «созданная посредством промысла (предпринимательской деятельности) область деятельности вместе с (как правило) включенными в ее состав и присоединенными к ней вещами и правами, включая относящиеся к ней долги»^13.

Однако, как констатирует автор, практически все попытки германских юристов определить предприятие сводятся к его общему пониманию как средства, с помощью которого коммерсант (индивидуальный или коллективный) осуществляет торговый промысел, объективно выраженного в совокупности составляющих его материальных и нематериальных элементов. При этом многие германские; а также дореволюционные российские цивилисты посчитали невозможным вывести определение предприятия.

Исходя из изложенного, автор делает промежуточный вывод о том, что научное определение предприятия целесообразно лишь для понимания юридической сущности предприятия и отражения' его существенных признаков, отличающих его от других объектов гражданских прав. Сложность рассматриваемого правового института не дает возможность дать его четкое и исчерпывающее понятие, и любое предложенное определение будет лишь приблизительным.

В седьмом параграфе рассматривается затронутый еще в предыдущем пзраграфе вопрос о различии между совокупностью отдельных элементов, существующих сами по себе, от совокупности, позволяющей считать ее предприятием в целом, с учетом того, что при совершении сделок в отношении той и другой наступают различные правовые последствия, а в

ю Pisko О. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkelirs. - Wien, 1907. nBrecher F. Das Untemehmen als Rechtsgegenstand. - Bonn, 1953. i2 Raiser T. Das Untemehmen als Organisation. - Berlin, 1969

и GierkeJ.v., Scmdrock O. Handels- und Wirtschaftsrecht. Bd. 1. - Berlin, New York, 1975, S. 181-182.

российском праве также предусмотрены различные требования к форме сделок и порядку их заключения.

Исходное правило, как заключает автор, состоит в том, что при совокупности имущества объектами гражданско-правовых отношений являются отдельные вещи, имущественные права и другие ценности; если речь идет о предприятии, то объектом прав является сама предпринимательская деятельность, осуществляемая с помощью данных вещей • и имущественных ценностей. Остается, однако, неясным, как в конкретном случае определить, что является предметом правоотношений.

Автор подвергает критике высказанные в работах российских юристов мнения о том, что о наличии предприятия можно говорить тогда, когда в имущественном комплексе помимо материальных предметов имеются также права и обязанности, связанные с данным имуществом (Ю.К. Толстой, Ю.Г. Жариков, М.Г. Масевич), или если имущественный комплекс образует технологически единое целое, замкнутый производственный цикл (И.В. Елисеев, О.Е. Романов), поскольку данные утверждения страдают экономическойнаправленностью.

Вопрос о том, имеет ли место дело или отдельные предметы, возникает не сам по себе, а в связи с определенными юридическими фактами (сделки с имущественным комплексом, его вхождение в состав наследственной массы, несостоятельность (банкротство) предпринимателя и т.д.). Одна и та же совокупность имущественных элементов может выступать и как отдельные объекты, и как предприятие в целом в зависимости оттого, на что направлена воля сторон, что объективно является предметом их правоотношений.

Однако в целях предотвращения злоупотребления «волей сторон» в их стремлении избежать определенных юридических последствий, в частности -обязанностей в отношении кредиторов, и прикрытия сделок с предприятиями путем совершения сделок с отдельными имущественными элементами, предлагаются критерии, позволяющие в условиях действующего законодательства РФ с большой степенью достоверности утверждать, что предметом сделки является предприятие:

1) если из закона прямо вытекает, что соответствующий
имущественный комплекс является предприятием;

2) если из содержания сделки с учетом видов и количества имущества и
имущественных прав вытекает, что воля сторон направлена не на сами
имущественные ценности, входящие в состав имущественного комплекса, а
надело (бизнес), осуществляемый с их участием;

3) если в состав имущества, подлежащего передаче по сделке,
включено право на фирменное наименование;

4) если предметом сделки является весь имущественный комплекс
коммерческой организации или его основная часть и из содержания и
характера сделки вытекает воля сторон, направленная на дело (бизнес);

5) если предметом сделки является имущественный комплекс, ранее приобретенный как предприятие.

Поскольку в германском праве предприятие не является объектом вещных прав и к сделкам с ним закон не содержит специальных требований о форме и порядке заключения, вопрос об отграничении предприятия от совокупности имущества имеет значение в основном для регулирования правоотношений сторон и, как констатирует автор со ссылкой на примеры из судебной практики, в каждом спорном случае решается путем толкования договора, выяснения действительной воли сторон.

В восьмом параграфе исследуется вопрос о возможности наличия у субъекта права нескольких предприятий и при допущении такой возможности - об отграничении одного предприятия от другого, а в отношении индивидуального предпринимателя (коммерсанта) - также от его имущества, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности.

Отечественные юристы, за некоторыми исключениями, признают возможность наличия у субъекта права нескольких предприятий, однако с той оговоркой, что на практике отчуждение предприятия чаще всего происходит путем отчуждения всего имущества коммерческой организации (при приватизации, в процессе банкротства). Поэтому вопрос о том, как на практике разграничить несколько предприятий одного и того же лица с учетом того, что имущество субъекта права с юридической точки зрения не разделяется на имущественные комплексы, остается открытым.

С утверждением о возможности наличия нескольких предприятий автор соглашается, поскольку это вытекает из действующего законодательства, вещного правового режима предприятия, принципов юридической логики.

При нынешнем состоянии законодательства автор предлагает использовать при отграничении одного предприятия от другого функционально-экономический принцип, исходя из которого лицо, осуществляющее несколько экономически обособленных видов деятельности, может по своему усмотрению и с учетом объективного критерия определить состав имущества, относящийся к деятельности данного предприятия, зарегистрировать права на него в соответствии с правилами о регистрации недвижимости, произвести его отчуждение или иным образом распорядиться им. Стороны соответствующего договора вправе своим соглашением определить состав предприятия (п. 1 ст. 561 ГК РФ) и цели, для которых оно предназначено (п. 5 ст. 565 ГК РФ), если иное не установлено законом.

В германской доктрине по данному вопросу имеются острые противоречия между представителями двух названных подходов к предприятию.

Сторонники «традиционного» подхода, исходя из того, что основное

значение в торговом праве имеет коммерсант, который вправе по своему усмотрению выбирать форму юридической организации своей деятельности, в целом склоняются к мысли об иррелевантности проблемы наличия у субъекта права одного или нескольких предприятий и тем более проблемы отграничения одного предприятия от другого. Среди них чаще встречается точка зрения, что как индивидуальные коммерсанты, так и торговые товарищества и общества могут иметь как одно, так и несколько предприятий. Обособление одного предприятия от другого, по их мнению, проводится по организационным признакам (самостоятельные торговое помещение, персонал, руководство, торговые книги, банковские счета и т.д.).

Другое мнение (К. Шмидт) исходит из принципа единства фирмы и предприятия, из рассмотрения фирмы как юридического признака предприятия, благодаря которому поставленный вопрос находит свое разрешение: каждое предприятие имеет только одну фирму, и каждая фирма относится только к одному предприятию. Из чего вытекает, что индивидуальный коммерсант, будучи управомоченным на использование нескольких фирм, может иметь несколько предприятий, а торговые товарищества и общества, выступающие в обороте под единой фирмой, могут иметь только одно предприятие, а если они осуществляют несколько организационно обособленных видов деятельности, то последние должны рассматриваться как части, или заведения (Betriebe), одного и того же предприятия. В случае приобретения торговым товариществом (обществом) предприятия у другого лица, вновь приобретенное предприятие «растворяется» в уже имеющейся имущественной массе данного товарищества (общества).

Фирма, таким образом, выступает средством документирования наличия предприятия во внешних отношениях. На основании приобретения имущества под конкретной фирмой должен решаться вопрос о принадлежности имущества к конкретному предприятию среди других, принадлежащих одному коммерсанту, и о связанных с предприятием долгах, переходящих на приобретателя в порядке § 25 ТУ. Такая позиция находит свое подтверждение в литературе и судебной практике.

При сравнении данного подхода с ситуацией в российском праве следует вывод о невозможности его применения здесь, поскольку российское право рассматривает предприятие как недвижимое имущество - объект вещных прав, а фирму - как атрибут только определенной категории юридических лиц - коммерческих организаций.

Третья глава «Состав предприятия» (§§ 9 - 12) посвящена характеристике структуры и состава предприятия, а также анализу элементов, имеющих особое значение в предприятии или по поводу которых возникает вопрос об их месте в составе предприятия.

В девятом параграфе дается общая характеристика структуры и

состава предприятия. Говоря о выделении дореволюционными юристами в структуре предприятия торгового заведения - места деятельности, оборудованного всеми необходимыми для этого материальными средствами, автор обращает внимание на нетождественность этого понятия по отношению к понятиям «предприятие» и «заведение» в германском праве, ибо последние подразумевают также наличие в них нематериальных элементов.

В остальном говорится о распространенном в обеих правовых системах подходе к составу предприятия о делении его на элементы материальные (недвижимые и движимые вещи, денежные средства и т.д.) и нематериальные (права требования и обязательства, вытекающие из заключенных сделок, исключительные права на объекты промышленной собственности (патенты, промышленные образцы, товарные знаки, «ноу-хау» и др.), авторские права, право на фирму, права на коммерческие обозначения, трудовые отношения, а также фактическое положение (репутация) предприятия на рынке («шансы»)).

В десятом параграфе рассматривается давно являющийся предметом споров вопрос о том, что индивидуализируется фирменным наименованием -коммерсант или предприятие.

В российском праве фирма индивидуализирует прежде всего субъекта предпринимательской деятельности, ее носителями могут быть только юридические лица, являющиеся коммерческими организациями. Индивидуальные предприниматели не вправе использовать фирму. Связанность фирмы коммерческой организации с предприятием ослабевает во многом по причине того, что фирма не является организационным элементом предприятия (не действует принцип «одно предприятие - одна фирма»), а последнее с точки зрения закона рассматривается как объект вещных прав.

В праве Германии, несмотря на то, что субъектом права на фирму является коммерсант и законодатель определяет ее как торговое имя коммерсанта, в большей степени она выступает средством индивидуализации предприятия («имя предприятия»). В случае с торговыми товариществами (обществами) она индивидуализирует в равной степени субъекта права и предприятие в силу принципа единства товарищества (общества) и предприятия.

Обращается также внимание на то, что в состав предприятия как имущественного комплекса может входить не фирма как таковая, а лишь право на ее использование.

В одиннадцатом параграфе говорится о шансах предприятия как неотъемлемом элементе любого предприятия. Под шансами понимаются имеющие экономическую ценность перспективы предприятия.

Особенность шансов по сравнению со всеми остальными элементами состава предприятия заключается в том, что если переход последних к

приобретателю зависит от соглашения сторон, то шансы в том или ином объеме неизбежно переходят к приобретателю.

Передача одним лицом другому имущества, в совокупности обеспечивающего ведение коммерческой деятельности, при которой воля сторон очевидно направлена на приобретение перспективных возможностей использования имущества для указанной цели, может служить существенным аргументом для квалификации соответствующей сделки в качестве сделки с предприятием.

Двенадцатый параграф посвящен роли трудовых отношений в составе предприятия.

Применительно к российскому законодательству, несмотря на имеющиеся споры, автор считает, что права и обязанности из трудовых договоров также входят в состав предприятия в качестве нематериальных элементов. Однако их регулирование в этом отношении имеет недостатки: Трудовой кодекс не предоставляет возможность перехода прав и обязанностей, вытекающих из трудовых отношений, к приобретателю предприятия без согласия работников.

В то же время в германском праве данные права и обязанности признаются в качестве элемента состава предприятия и их переход непосредственно урегулирован в § 613а ГУ, исходя из принципа функциональной связи работника с предприятием (к приобретателю переходят права и обязанности из трудовых договоров, связанных с приобретенным предприятием (заведением) или его частью).

В четвертой главе «Правовая природа и правовой режим предприятия» (§§ 13 - 14) рассматриваются существующие концепции и мнения о правовой природе предприятия и на их основе анализируются установленный в законодательстве рассматриваемых стран правовой режим предприятия и причины, приведшие к установлению такого режима.

Тринадцатый параграф посвящен рассмотрению встречающихся в литературе мнений о правовой природе предприятия.

Как отмечается, у российских дореволюционных юристов практически отсутствовала возможность исследовать данный вопрос ввиду непродолжительного периода времени после установления в России капиталистических отношений и до Октября 1917 г. В современной юридической литературе этому вопросу внимание почти не уделяется. Лишь некоторыми юристами с опорой на действующее законодательство высказаны мнения, согласно которым предприятие представляет собой «особый объект недвижимости» (А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, Т.Л. Левшина), вещь (И В. Елисеев, И.Б. Гумаров), особый объект прав, не относящийся ни к какой из категорий, предусмотренных ГК РФ (О.М. Козырь, В.В. Витрянский). В то же время вопрос о том, что представляет собой предприятие с юридической точки зрения, детально исследовался многими

германскими юристами, и ими было выдвинуто на этот счет множество теорий и концепций. В частности, автор кратко останавливается на концепциях «вещно-правовой нематериальной ценности» (О. Писко), самостоятельного существа в обороте (В. Эндеманн), нематериального блага (Р. Исай), «своеобразного особого имущества» (Ю.ф. Гирке), «личного и нематериального права» (Г. Хубманн), предприятия как организации (Т. Райзер), «организованной экономической единицы» (П. Райш, К. Шмидт) и упоминает другие высказанные мнения.

В четырнадцатом параграфе проводится анализ действующего правового режима предприятия в обеих странах.

Автор приходит к выводу, что в российском праве предприятие признается недвижимой, сложной, неделимой и непотребляемой вещью. Оно является вещью, поскольку закон признает его объектом вещных прав, недвижимостью, говорит о праве собственности на него, распространяет на него правила о регистрации прав, предусмотренные для недвижимых вещей в традиционном понимании. Оно является вещью недвижимой не в силу его неразрывной связи с землей, его естественных признаков или наличия в его составе объектов недвижимого имущества, а по решению законодателя об отнесении его к данной категории (недвижимостью в силу закона).

В качестве причин отнесения предприятия к категории недвижимых вещей автор предполагает стремление законодателя подчинить предприятие более строгому порядку совершения сделок в силу его высокой стоимости, значимости для оборота, а также признание в дореволюционном законодательстве фабрик, заводов, лавок, иных заведений в качестве недвижимых, неделимых вещей, употребление юристами того времени понятия «собственник предприятия».

Применительно к германскому праву автор заключает, что, хотя высказанные точки зрения о правовой природе предприятия так и остались теоретическими разработками и какого-либо единого, господствующего мнения на этот счет в германской научной среде не имеется, данная проблема не стоит так остро, поскольку признается, что предприятие в действующем законодательстве Германии не является ни вещью, ни правом, а представляет собой объект особого свойства. Предприятие не выступает в качестве единого, целостного объекта в вещном праве. Таковым оно является только в обязательственном праве. В случае совершения сделок с ним действует принцип распространения вещного права на каждую вещь (Spezialitatsgrundsatz), согласно которому каждая из составных частей предприятия передается отдельно, в соответствии с действующими для нее правилами. Юридического понятия «право собственности на предприятие» не существует. В то же время, как констатирует автор, конструкция института предприятия в германском праве позволяет утверждать о наличии в нем выраженных признаков движимой вещи и нематериальной ценности.

Применительно к рассмотренному вопросу автор высказывает критические суждения по поводу отнесения предприятия в российском праве к недвижимому имуществу, поскольку это противоречит естественным свойствам предприятия как бизнеса - объекта действующего, находящегося «на ходу», а также обращает внимание на то, что фабрики и заводы, признававшиеся недвижимостью в дореволюционном законодательстве, не являются предприятиями в рассматриваемом в настоящей работе смысле, а подпадают лишь под понятие «торговое заведение» как структурную часть предприятия, состоящую только из материальных средств^14.

Что касается германского права, то отрицание за предприятием свойства вещи и ограниченное применение к нему норм, регулирующих оборот вещей, представляется при существующей конструкции предприятия вполне естественным и в значительной степени отражающим «экономическое происхождение» предприятия. Дальнейшее углубление в проблему, попытки определить природу предприятия как юридического явления имеют в основном теоретическое значение. Поэтому автор уходит от формирования собственного мнения о правовой природе предприятия.

Пятая глава «Предприятие в гражданско-правовом обороте» (§§ 15 - 20) посвящена практическим вопросам выступления предприятия в качестве объекта оборота, функционирования данной конструкции в обеих правовых системах.

В пятнадцатом параграфе говорится о видах сделок, которые могут совершаться с предприятием, и иных правоотношений с его участием.

Обе правовые системы обнаруживают сходство в том, что предприятие может быть предметом договоров купли-продажи, аренды, пользования, доверительного управления. По законодательству обеих стран предприятие может быть предметом наследования. Не может быть предприятие по праву Германии предметом залога.

Обращается внимание на проводимую германскими юристами классификацию сделок в отношении предприятия на основе § 22 ТУ: 1) влекущие окончательный переход от одного лица к другому («передача насовсем» - Unternehmensubertragung) и 2) влекущие временный переход («передача на время» - Untemehraensuberlassung)

В шестнадцатом параграфе анализируется содержание договора купли-продажи предприятия по праву рассматриваемых стран как наиболее значимого и наиболее распространенного в обороте договора в отношении исследуемого объекта. При относительно одинаковой по обеим правовым системам экономической цели указанного договора отмечается

и См Шершеиевич Г.Ф Курс торгового права -Казань, 1892, с 131, Учебник торгового права (по изданию 1914 г) - М , 1994, с 71

неодинаковый объем основных прав и обязанностей сторон.

Права и обязанности сторон данного договора по праву России в целом не отличаются от прав и обязанностей по купле-продаже иных видов имущества. Речь идет только о некоторых особенностях, связанных со спецификой предмета договора: право покупателя по распоряжению входящими в состав предприятия имуществом и правами до приобретения права собственности на предприятие в целом, ответственность за непригодность предприятия для целей, предусмотренных договором, и некоторые другие. Целью договора, как, в частности, вытекает из п. 5 ст. 454, п. 2 ст. 549, ст. 564 ПС РФ, является переход права собственности на предприятие как вещь от продавца к покупателю. Основной упор законодателя сделан не на передачу предприятия как деятельности, а на передачу его имущественных составляющих.

Германское право применяет к купле-продаже предприятия по аналогии нормы о купле-продаже движимых вещей, но права и обязанности сторон не ограничиваются простой передачей - принятием вещей и прав, входящих в состав предприятия. Доктрина и судебная практика признают в качестве существенных обязанностей продавца введение покупателя в область деятельности передаваемого предприятия (die Einweisung in den Tatigkeitsbereich) и воздержание от конкуренции с покупателем в сфере деятельности данного предприятия (Wettbewerbsverbot), которые обеспечивают переход предприятия именно как «действующего» объекта. Первая обязанность подразумевает обязательство продавца поставить покупателя в такое положение, при котором он сможет вести предприятие таким же образом, как и он сам. Вторая сводится к запрету для продавца создавать предприятия с такой же или сходной деятельностью, как и проданное предприятие, на определенном расстоянии от последнего и (или) в течение определенного времени или иным образом использовать свое положение прежнего владельца во вред покупателю. Указанные обязанности продавца автор предлагает включить в российское законодательство.

В семнадцатом параграфе рассматриваются практические вопросы механизма совершения сделок в отношении предприятия, а именно: определение состава имущественного комплекса, являющегося предметом сделки, форма и порядок совершения сделок по законодательству рассматриваемых стран.

В российском праве усматривается явное противоречие между ст. 132 ПС РФ и нормами об отдельных сделках. Ст. 132 ГК РФ исходит из презумпции включения в состав передаваемого предприятия всех видов имущества, предназначенных для его деятельности, если иное не предусмотрено законом или договором. В то же время в большинстве норм, специально регулирующих отдельные виды сделок с предприятием, содержится правило, согласно которому состав предприятия в каждом случае

определяется сторонами договора (ст. ст. 561, 562, 656, 657 ГК РФ, ст. ст. 69, 70 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»^15).

Учитывая, что предприятие в законодательстве РФ является объектом, не имеющим каких-либо четких признаков, и может быть идентифицирован только путем указания сторонами конкретных имущественных ценностей, относящихся к передаваемой деятельности, следует вывод, что предприятие, являющееся предметом сделки, может состоять только из элементов, прямо отнесенных сторонами к его составу.

Применительно к форме и порядку заключения сделок исследуются практические проблемы применения ст. 22 Федерального закона «О

государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ^ 16, непосредственно относящейся к предприятию, в ее прежней и новой

редакции.

Основная проблема связана с идентификацией предприятия как объекта недвижимости для целей регистрации. Предприятие не создается способами, характерными для недвижимых вещей традиционного характера (здания, помещения, сооружения и т.д.), и, как говорилось, не имеет четкого, «полностью завершенного», состояния. Единственное, что может идентифицировать предприятие, отграничить его от других объектов, - это перечисление конкретного имущества, входящего в его состав. Однако и такой способ не может считаться приемлемым, поскольку в зависимости от договора между сторонами, а также от ситуации, в которой он заключается, данный объект может иметь различный состав, и, кроме того, он существует при непрерывном изменении видов и количества входящих в него элементов.

Другие возникающие на практике проблемы: компетенция органов по осуществлению регистрации, регистрация права общей собственности на предприятие, регистрация прав на предприятие за физическими лицами, наследование предприятия. Проблемы идентификации предприятия для целей регистрации, регистрации предприятия, поступающего в общую собственность, а также проблемы, связанные с регистрацией при наследовании предприятия, остаются нерешенными и при новой редакции ст. 22 данного Закона.

Иная ситуация наблюдается в праве Германии. Если не было оговорено иное, к приобретателю переходит все имущество и права, приобретенные под определенной фирмой, а в случае спора об относимости имущества или обязательств к конкретному предприятию (если у коммерсанта их несколько) вопрос решается в каждом отдельном случае с учетом конкретных

; Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, № 29, ст. 3400. ■ Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, № 30, ст. 3594.

обстоятельств, цели деятельности передаваемого предприятия, данных торговых книг.

В отношении объема имущества, при котором будет считаться переданным предприятие, а не отдельные предметы, действует выработанный доктриной и практикой принцип, согласно которому приобретателю должно быть передано ядро, в котором выражено существо предприятия (wesentlicher Kem des Untemehmens), то есть та совокупность имущества, которая объективно необходима для продолжения ранее осуществлявшейся деятельности.

В отличие от российского права, цель сделок с предприятием в котором, как правило, состоит в перенесении вещного права на предприятие, правовая цель таких сделок в Германии состоит в смене владельца (носителя прав предприятия). Обязательственно-правовой договор может быть заключен в любой форме, даже в устной. Однако каждый из входящих в состав предприятия элементов должен быть передан в соответствии с действующими для него правилами: земельный участок - по нотариально удостоверенному договору с последующей регистрацией в поземельной книге, права требования - путем уступки требований, долги - путем перевода долга и т.д. Такой порядок передачи предприятия «по отдельности» объективно отражает природу предприятия как объекта, не имеющего четкого воплощения, а следовательно - представляющего собой с внешней стороны лишь отдельные вещи и права. О том, что имела место передача предприятия, третьи лица могут узнать лишь при переходе к другому лицу фирмы или если они были особо уведомлены о передаче предприятия. В этих случаях наступают специальные правовые последствия (см. ниже).

Применительно к российскому праву автор делает вывод, что предусмотренная в нем процедура совершения сделок с предприятием не соответствует его характеру действующего, гибкого и мобильного объекта, и ставит вопрос о выведении его из категории недвижимого имущества и отмене правил о государственной регистрации прав на предприятие и сделок с ним. Взамен предлагается ввести нотариальную форму сделок.

Восемнадцатый параграф посвящен вопросу континуитета обязательств при переходе предприятия. Правила о переходе прав требования и долгов при переходе предприятия к другому лицу содержатся в законодательстве обеих правовых систем, однако механизм их перехода неодинаков.

В праве России переход связанных с предприятием прав требования и долгов не связан с переходом права на фирму или каких-либо иных внешних признаков предприятия. Права и долги переходят в составе предприятия как недвижимой вещи. Поэтому, исходя из текста действующего законодательства, автор соглашается с высказанными в литературе мнениями о невозможности перехода к приобретателю обязательств, не включенных

сторонами в договор об отчуждении предприятия, и предлагает устранить противоречие между ст. 132 ПС РФ и нормами об отдельных видах сделок с предприятием, определив, что к приобретателю переходит имущество в составе, определенном сторонами.

Исследуется конструкция перехода обязательств, предусмотренная § 25 ТУ Германии: при передаче предприятия с фирмой права требования и долги переходят к приобретателю, если соглашение об ином не было зарегистрировано в торговом реестре; при передаче предприятия без фирмы они не переходят к приобретателю, если иное не было зарегистрировано в торговом реестре; при этом в течение пяти лет сохраняется ответственность и отчуждающей стороны.

Здесь отмечается известное германскому праву четкое разграничение внутренних (стороны договора между собой) и внешних отношений (стороны договора с третьими лицами), при котором закон устанавливает правило о переходе обязательств к правопреемнику в интересах третьих лиц, когда с помощью внешнего признака (переход фирмы) у них вызывается мнение о переходе предприятия к другому лицу.

Автор также отмечает важность вопроса о внешнем юридическом признаке предприятия, который ставится юристами, считающими предприятие существенным понятием торгового права Германии, для целей определения связанности прав требования и долгов с определенным предприятием коммерсанта. Исходя из изложенного, автор принимает их сторону в утверждении о том, что фирма в германском праве в практическом отношении выступает как «имя предприятия».

Недостатки существующего в Германии порядка перехода обязательств автор видит в склонности к расширительному толкованию § 25 ТУ в пользу третьих лиц со стороны судов, иногда не совсем обоснованно вохтагающих ответственность на приобретателя предприятия, что создает ситуации правовой нестабильности.

В качестве общего момента отмечено то, что переход прав требования и обязательств в конечном счете зависит от усмотрения сторон, поэтому цель сохранения имущественной базы (гарантийного фонда) для удовлетворения требований кредиторов в нормах о переходе обязательств в обеих правовых системах выражена в наименьшей степени, что, исходя из приведенных в работе мнений юристов, не рассматривается как недостаток регулирования.

В девятнадцатом параграфе затрагивается вопрос о защите предприятия деликтно-правовыми нормами. Если российское право, рассматривая предприятие в качестве единого объекта, подчиняет его общим нормам об ответственности из причинения вреда, то германскому деликтному праву известно специальное «право на обустроенное и функционирующее промысловое заведение» (das Recht am eingerichteten und

ausgeubten Gewerbebetrieb), посредством которого предприятие защищается от посягательств, направленных против него как такового.

Объектами деликтно-правовой защиты согласно § 823 ГУ являются жизнь, телесная неприкосновенность, здоровье, свобода, собственность и прочее право другого лица. Право на промысловое заведение, имеющее нематериальный характер, было выработано судебной практикой и признано ею в качестве «прочего права». В таком подходе автор усматривает в режиме предприятия в германском праве выраженный признак нематериальной ценности.

Двадцатый параграф посвящен обзорному рассмотрению выдвинутых западными юристами и поддержанных некоторыми российскими дореволюционными цивилистами теорий «персонификации» предприятия, суть которых сводится к мнению о необходимости признать предприятие юридическим лицом, исходя из того, что в обороте оно выступает как фактически обособленный объект. Автор соглашается с господствующим в науке мнением о нецелесообразности юридического признания обособленности предприятия.

В заключении к диссертационной работе в обзорном порядке излагаются наиболее видимые сходства и различия в конструкции предприятия как объекта права в рассмотренных правовых системах, высказывается мнение о тенденциях развития законодательства и практики применительно к рассмотренному правовому институту.

Список публикаций по теме диссертации:

1. Предприятие: проблемы доктрины и законодательства // Хозяйство и
право, 2000, № 5. П.л. 0,5.

2. Предприятие и фирменное наименование (сравнительный анализ по
праву России и Германии) // Хозяйство и право, 2000, №11. П.л. 0,9.

3. Das Untemehmen als Rechtsobjekt im russischen Recht (Problematic,
Gnmdzuge, Rechtsnatur) // Osteuropa-Recht, 2003, Heft 1. П.л. 0,5.

4. Понятие предприятия в российском гражданском праве // Хозяйство
и право, 2003, № 5. П.л. 0,8.

5. Правовая природа предприятия - имущественного комплекса в праве
России//Хозяйство и право, 2003, № 7. П.л. 0,7.

6. Порядок совершения сделок с предприятием в российском праве
(практические проблемы) //Хозяйство и право, 2003, № 11. П.л. 0,6.

Заказ

МГИМО (У) МИД РФ

Отпечатано в отделе оперативной полиграфии

н мно-.кмтглькейтехники МГИМО (У) МИД РФ

117218, Москза, ул. Новочеремушкинская, 26

Защита диссертации состоится 27 февраля 2004 года в 12 часов на заседании диссертационного совета Д. 212.081.13 на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова-Ленина» по адресу: 420008, г. Казань, ул. Кремлевская, д. 18, ауд. 326.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке им. Н.И. Лобачевского Казанского государственного университета.

Автореферат разослан «26_ »января2004 года.

2004-4 19962

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Актуальность темы исследования предопределяется как недостаточной степенью разработанности нормативно-правовой базы сделок с недвижимостью и, прежде всего, договоров в сфере природопользования, так и имеющейся потребностью в теоретическом осмыслении отдельных вопросов гражданских правоотношений в сфере пользования природными объектами.

В течение долгого времени отношения в сфере природопользования в основном регулировались административными методами. Договорное регулирование этих отношений практически не использовалось, что объяснялось слабой развитостью гражданского оборота. По мере расширения коммерциализации использования природных объектов и ресурсов в начале 90-х годов прошлого столетия возникла необходимость перехода к частноправовым методам регулирования. Данная необходимость вытекала из отношений по природопользованию, которые стали обладать имущественными признаками. Форма договорного пользования природными объектами приобретала все большее зпачение. Возможность совершения сделок с участками природных объектов, в том числе заключение договоров их аренды, безвозмездного пользования, концессии предопределило вовлечение данных объектов в гражданский оборот.

В основу договорного регулирования легли законы об отдельных природных объектах. В этой связи следует прежде всего отметить Федеральный закон от 21 февраля 1992г. «О недрах». Однако данный нормативный акт лишь указывал на возможность договорного регулирования, абсолютно не раскрывая его механизм. Несколько позже были приняты Водный кодекс РФ 1995 г., Лесной кодекс РФ 1997г., где договоры в сфере природопользования регламентировались более детально.

Договорное регулирование природных объектов определено также в Постановлении Правительства РФ «Об утверждении Положения об аренде участков лесного фонда» 24.03.98г. и в Постановлении Правительства РФ «Об утверждении Положения о предоставлении участков лесного фонда в безвозмездное пользование» 18.02.98г.

Нужно отметить, что и эти нормативно-правовые акты не полностью соответствуют сегодняшним гражданско-правовым требованиям и требованиям экономической действительности, в связи с чем в Государственной Думе РФ и Правительстве РФ находятся на рассмотрении проекты новых кодексов о недрах и воде.

Актуальность темы исследования объясняется еще и тем, что проблема договорного регулирования природопользования не получила комплексного, глубокого изучения ни в трудах ученых-цивилистов, ни в трудах ученых-экологов. Однако на практике в связи с углублением коммерческих отношений в сфере природопользования соответствующие договоры получили широкое распространение.

Практика применения норм о договорах в сфере природопользования отличается противоречивостью, которая вызвана недостаточной разработанностью нормативно-правовой базы.

Степень научной разработанности темы. Теоретические, и методологические основы исследования. До настоящего времени в науке гражданского права проблемы договорного регулирования природопользования не были предметом глубокого и комплексного анализа. Отдельные аспекты представленной в исследовании темы лишь упоминаются в общем контексте работ цивилистов, посвященных гражданско-правовым договорам. В частности, можно отметить работы В.В. Брагинского, О.Н.Садикова и т.д. Однако в них, как правило, анализируются земелыгые отношения. Данная работа призвана восполнить существующий пробел в этой области и стать всесторонним комплексным исследованием гражданско-

правовых договоров по использованию других природных объектов, таких как участки лесного фонда и участки недр, водные объекты, объекты животного мира.

В качестве теоретической основы настоящего исследования использовались труды представителей российской науки теории права -С.С.Алексеева, Д.А.Керимова, В.ВЛазарева, Н.К.Маликова, Ю.СРешетова, Р.О.Халфиной,. Ф.Н.Фаткуллина; гражданского права - М.М.Агаркова, М.И.Брагинского, С.Н.Братуся, В.В.Витрянского, Б.М.Гоигало, Л.Н.Завадской, О.С.Иоффе, О.МКозыря, Д.И.Мейера, И. А Покровского, О.Н,Садикова, А.ПСергеева, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, В.А. Хохлова, Г.Ф. Шершеневича; экологического права — Г.И~Азарова, С.А.Боголюбова, ММ.Бринчука, Н.Н.Веденина, Е.Д.Ермакова, Б.В.Ерофеева, И.А.Иконицкой, О.С.Колбасова, Н.ВЛСузнецовой, Е.В.Новиковой, А.А, Рябова, а также природоресурсного права - Г.А. Аксененка, Э.В. Гирусова, Ю.Г. Жарикова, Б.Н. Клюкина, А^{^}оноплянника, СВЛСоростелева, О.И.Красова, М.И.Махлиной, В.В.Петрова, СА.Сосны, МСубботина, Ю.К. Шафранника.

Гражданско-правовые отношения в сфере природопользования в последние годы становятся объектом пристального внимания правовой науки. Некоторые аспекты исследуемых отношений рассматриваются в работах С.Н. Мызрова (Договор аренды: Дис. ... капд.юрид.наук. -Ульяновск, 2000); Геталовой М.А. (Договорные отношения в области охраны окружающей среды: Авторсф. дис.... канд.юрид.наук. - М., 2002).

Нормативную правовую основу диссертационного исследования составили гражданское, экологическое и природоресурсное законодательство.

Методологическую основу диссертационного исследования составили метод правового моделирования, логический метод, метод системно-структурного анализа, методы сравнительного правоведения и др.

Цели и предмет исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является изучение теоретических проблем договорного регулирования, а также анализ использования такого регулирования на практике. Результаты исследования имеют как теоретическое, так и практическое значение. Дня реализации указанной цели были поставлены следующие задачи:

-выявить и классифицировать договоры, использующиеся в сфере природопользования;

-изучить особенности отдельных видов договоров в сфере природопользования;

-определить направления развития законодательства о договорах в сфере природопользования;

-выработать предложения по совершенствованию механизма договорного регулирования природопользования.

Предмет, исследования составляют законодательство, регулирующее отношения в сфере природопользования; отношения, складывающиеся по . поводу использования природных объектов, и непосредственно сами договоры на право пользования природными объектами.

В юридической литературе о пользовании земельными участками говорится больше, чем о пользовании другими природными ресурсами. Представленное исследование призвано восполнить данный пробел, в связи с чем предметом работы являются договорные отношения, связанные с использованием таких природных объектов, как земли водного фонда, земли лесного фонда и т. д., а также участки лесного фонда, участки недр, водные объекты и объекты животного мира. В исследовании не подвергаются глубокому анализу отношения, связанные с пользованием землей, поскольку земельные нормы в своей совокупности составляют целый правовой институт, который требует отдельного изучения. Земельные отношения не

затратваются еще и потому, что они достаточно часто становятся объектом исследования современных российских ученых.

В представленном диссертационном исследовании нашли свое отражение руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, опубликованная и неопубликованная практика российских судов по проблемам заключения, исполнения, расторжения договоров в сфере природопользования и ответственности по договорам.

Научная новизна. Положения, выносимые на защиту. Представленная работа является комплексным исследованием гражданско-правовых договоров в сфере природопользования, проведенным на основе анализа новейшего законодательства и практики его применения. Использование практики, в том числе судебной, наряду с теоретическими положениями должно иметь важное значение для дальнейшего развития гражданско-правовых договоров с природными объектами и совершенствования российского законодательства.

Проведенное диссертационное исследование содержит следующие основные положения, выносимые на защиту:

1. Право природопользования следует определить как совокупность
установленных      законодательством      норм,      обусловливающих
деятельность    юридических    и    физических   лиц    относительно
пользования      природными      объектами,      которые      обладают
элементами, свойственными как экологическому законодательству,
так и законодательству гражданскому.   Об этом свидетельствует
активное внедрение норм и принципов частного гражданского права
в сферу пользования природными объектами.

2. В основании возникновения природопользования находится
сложный юридический состав, который образуют договор и
лицензия (разрешение) на природопользование. Устанавливается,
что исключение лицензирования вызовет необходимость закреплять

в договорах императивные требования о рациональном использовании и охране используемого природного объекта, что может привести к дисбалансу публичных и частных интересов.

3. Выявлено, что договор является самостоятельным и важным
элементом системы механизма правового регулирования отношений
по природопользованию.

4. Гражданско-правовые договоры в сфере природопользования
носят комплексный характер, поскольку включают в себя, наряду с
частноправовыми   элементами,   и   некоторые   публично-правовые
ограничения, например, участие органов государственной власти в
отношениях    по    использованию    природных    объектов    имеет
двойственный   характер.    С    одной   стороны,    они   выступают
субъектом договора в сфере природопользования,   а с другой -
органом,     осуществляющим контроль за исполнением данного
договора,

5. Можно выделить следующие виды гражданско-правовых
договоров в сфере природопользования: договор аренды природных
объектов, договор по установлению природного сервитута, договор
концессии природного объекта, договор безвозмездного
пользования природным объектом. В основе данной классификации
лежат признаки целевого назначения договора, возмезднос^ти,
срочности, правомочий природопользоватсля и их объема, порядка
передачи правомочий собственника.

6.   Указанные в законе договоры краткосрочного и долгосрочного
пользования участками лесного   фонда,   водными   объектами   и
объектами    животного    мира    должны    быть    определены    в
законодательстве   как   краткосрочная    и   долгосрочная   аренда,
поскольку    они    соответствуют    всем    требованиям    договоров
имущественного найма.

7. Договор концессии является самостоятельным видом договоров
пользования природными объектами, отличным от договора аренды.
Данное положение вытекает из различных трактовок юридической
природы прав концессионера и арендатора, а также из различных
публично-правовых условий данных договоров.

8. Существует необходимость введения в российское
законодательство понятия «горный сервитут», в соответствии с
которым право ограниченного пользования участком недр один
недропользователь предоставляет другому, имеющему лицензию на
использование смежного участка недр. Основаниями возникновения
«горного сервитута» будут являться договоры, судебные акты, акты
органов государственной власти и местного самоуправления.

9. Имеется необходимость расширения видов гражданско-правовых
договоров, регулирующих отношения в сфере природопользования:
предоставление права пользования участками недр на основании
договоров подряда, аренды, концессии и соглашения о разделе
продукции, а также предоставление права пользования водными
объектами на основании договоров концессии и аренды.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обоснованы актуальность и значение темы работы; определены цели и задачи исследования; обозначена теоретическая основа исследования; дастся общая характеристика состояния разработанности темы; формулируются проблемы, требующие анализа, а также основные положения, выносимые на защиту; обосновывается теоретическая и практическая значимость результатов проведенного исследования.

Глава I. «Общая характеристика договорного регулирования в сфере природопользования» состоит из трех параграфов.

В § 1. «Право природопользования: понятие, виды, объекты, основания возникновения» рассматривается гражданско-правовой аспект права пользования природными объектами.

В параграфе рассмотрено понятие права природопользования с точки зрения прав собственника и пользователя природного объекта. Рассмотрены определения права природопользования, данные такими учеными, как М.М. Бринчук, Е.Д. Ермаков, И.А. Иконицкая, И.В.Кузнецова, В.В. Петров, Н.Ф. Реймерс, и сделан вывод о том, что цивилистический категориальный аппарат напрасно игнорируется специалистами в области права природопользования. Отношения, касающиеся природопользования, являются имущественными, поскольку в качестве их предмета выступают природные ресурсы, бесспорно относящиеся к имуществу.

Рассмотрено объективное и субъективное понятие права природопользования.

Изучив виды права природопользования, автор пришел к выводу, что они являются одной из существенных характеристик пользования природными объектами. Виды права природопользования выделяются в параграфе по следующим критериям: вид используемого природного объекта, хозяйственно-целевое использование данного объекта, по порядку возникновения права пользования, по срокам пользования, по способу предоставления права, по субъектам. По признакам неотъемлемости естественного права человека и гражданина на благоприятную природную среду жизни и в зависимости от объекта природы выделяют право общего и специального природопользования.

Рассмотрено комплексное природопользование, которое является одним из принципов охраны окружающей природной среды, сделан вывод о

том, что его заключение продиктовано необходимостью реализации принципиальных основ природопользования.

Объектом права природопользования является природный ресурс. Устанавливается, что в перечне, сформулированном в ст. 128 Гражданского кодекса РФ, природные ресурсы особо не выделяются. В то же время это не означает, что они не являются объектами гражданских прав. Они охватываются более общим понятием — «вещи». Ограничения, сформулированные в законодательстве о природных ресурсах, в полной мере распространяются и на их гражданско-правовой оборот. Автор делает вывод о том, что объект определяет объем и содержание самого права пользования, характер правоотношений между субъектами права природопользования.

Рассмотрены основания возникновения отношений по природопользованию, в качестве которых выступают различные юридические факты. Во-первых, договор. К примеру, право аренды земельным участком возникает исключительно на основании соответствующего договора. Во-вторых, сложный юридический состав -договор, заключаемый в соответствии с выданной лицепзией (разрешением) на природопользование (право долгосрочного пользования водным объектом). В-третьих, исключительно лицензия (разрешение) на природопользование (предоставление в пользование участка педр).

Рассматривается лицензия как разрешительный документ на ведение определенного вида деятельности по использованию природного ресурса. В результате диссертант делает вывод о невозможности исключения лицензии на право природопользования, поскольку в ней сконцентрированы функции: контроля за законностью и рациональностью деятельности по использованию природного ресурса, соблюдением санитарных и экологических норм, с одной стороны, и нормированным потреблением соответствующего природного ресурса — с другой.

В § 2. «Место и зпачение договорного регулирования

природопользования в современных условиях» рассматривается развитие гражданско-правовых договоров как самостоятельного правового инструмента в механизме гражданско-правового регулирования договорных отношений.

Рассматривая договорное регулирование в современных условиях, диссертант утверждает положение том, что договорные отношения проникли практически во все сферы жизнедеятельности человека, в том числе в сферу природопользования. Установлено, что договор являегся самостоятельным правовым инструментом в механизме правового регулирования отношений по природопользованию.

Анализ действующего законодательства и специальной литературы позволил автору сделать вывод, что договоры в сфере природопользования имеют публичные ограничения. Устанавливаются следующие проблемы в данной области: во-первых, проблема соотношения и взаимодействия публично-правового и частноправового регулирования в сфере природопользования; во-вторых, задача чёткого разграничения предметов и сфер применения публичного и частного права в области пользования природными объектами.

Выявление соотношения гражданского и природоресурсного права в регулировании договоров в сфере природопользования не позволяет четко разграничить сферы их регулирования в данной области, поскольку в сфере имущественных отношений эти отрасли права дополняют друг друга. Гражданское законодательство ссылается на особенности регулирования отношений нормами природоресурсного права, а в законодательстве об отдельных видах природных объектов содержатся нормы гражданского права. Так, в соответствии со ст. 32 Лесного кодекса РФ, договор аренды участка лесного фонда заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в соответствии с гражданским законодательством.

Установив, что возникающие из договоров в сфере природопользования имущественные отношения носят гражданско-правовой характер, диссертант отмечает, что одновременно существуют правоотношения каждой из сторон договора, основанные на властном подчинении административного характера. Они имеют публичную природу.

Данная особенность договоров в сфере природопользования часто влечет неприменимость ряда требований гражданского законодательства. Например, лесопользователь, заключивший договор, не может приступить к освоению леса до получения лесорубочного билета, лесного билета или ордера, а в ряде случаев для заключения договора требуется разрешение органа государственной власти субъекта РФ.

Рассматривая проект Кодекса РФ о недрах, автор делает вывод о том, что он устанавливает лишь общие принципы предоставления участков недр в пользование на основе договоров, включая в круг данных договоров аренду и подряд, что, безусловно, расширяет сферу гражданско-правового регулирования относительно пользования недрами. Однако Кодекс не регулирует правовой характер договоров, относя этот вопрос к сфере гражданского законодательства, а значит, вновь возможно возникновение спорных вопросов относительно практики применения и разграничения данных норм.

При рассмотрении проекта изменений и дополнений Водного кодекса РФ отмечено, что он не только вводит новые договоры в сфере водопользования (аренда, концессия), но также детально регулирует данные типы договорных отношений, что в свою очередь может явиться гарантией более глубокого проникновения договоров в сферу пользования водными объектами, а также восполнить некоторые пробелы в законодательстве.

§ 3. «Виды и особенности гражданско-иравовых договоров в сфере природопользования: общая характеристика». С целью выявления видов и особенностей договоров в сфере природопользования определено их место

в системе гражданских договоров.

В этой связи в параграфе рассматриваются системы гражданских договоров, предложенные В.В. Витрянским, Ю.В. Романцом, Ю.К. Толстым и т.д. Отмечено, что наибольший интерес имеет системный анализ договоров как правоотношений. В качестве системных признаков выделяются следующие: направленность договора, субъектные особенности, предмет договора и его возмездность.

Дается характеристика направленности договора, под которой понимаются конечные экономический и юридический результаты, на достижение которых направлены основные действия участников договора. Группу договоров, направленных на передачу в пользование объектов гражданских прав, составляют аренда, наем жилого помещения, безвозмездное пользование и коммерческая концессия. Именно к этой группе представленной классификации относятся договоры в сфере природопользования, направленные на передачу объектов гражданских прав во временное пользование.

Исходя из классификации гражданско-правовых договоров, в основе которой лежит предмет договора как системный признак, определяется, что договоры в сфере природопользования относятся к группе договоров, предметом которых является недвижимость, а именно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения и т.д.

В качестве следующего системообразующего признака рассматриваются субъектные особенности договора. Спецификой договоров в сфере природопользования является то, что в качестве одного из субъектов договора всегда выступает государство в лице соответствующих органов, таких как Министерство природных ресурсов РФ, Комитет РФ по земельным ресурсам и землеустройству, Федеральная служба лесного хозяйства, Министерство

сельского хозяйства и продовольствия РФ, Комитет РФ по рыболовству, Федеральный горный и промышленный надзор и т.д.

В качестве последнего системного признака рассматривается возмездность договора. Гражданское право, главным образом, регулирует возмездные имущественные отношения. Это же можно сказать и о договорах в сфере природопользования. Отмечается, что фактор возмезднос^ти служит основой для разграничения обязательств в рамках более глубокого признака правоотношения — его направленности. Это означает, что обязательства, направленные на передачу имущества во временное пользование, могут быть возмездными (аренда участка лесного фонда, концессия участков недр) и безвозмездными (безвозмездное пользование участком лесного фонда).

Рассматривая виды договоров в сфере природопользования, диссертант отмечает, что многие из положений природоресурсных законов вызывают сомнение. В частности, ст. 55 Водного кодекса- РФ наряду с арендой выделяет договоры долгосрочного и краткосрочного пользования, пеизвестпые Гражданскому кодексу РФ. Само по себе введение новых разновидностей не противоречит действующему законодательству. Однако по сути, указанные договоры, осуществляя передачу водного объекта во временное возмездное пользование, представляют собой разновидности аренды.

На основе анализа специальной литературы, действующего законодательства и правоприменительной практики автор выделяет следующие виды договоров в сфере природопользования:

договор аренды природного объекта,

договор по установлению природного сервитута,

договор концессии природных объектов,

договор безвозмездного пользования природным объектом.

Особенностью договоров в сфере природопользования является участие в качестве одной из сторон, органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, муниципальных образований. В связи с

этим остро встает вопрос об автономии воли и имущественной самостоятельности участников отношений природопользования.

Установлено, что в договорных отношениях в сфере природопользования государство должно выступать, прежде всего, в качестве распорядителя имущества (собственника), а не носителя публичной власти. Анализ действующего законодательства позволил автору сделать вывод, что на практике в отношениях с участием государства принцип равенства участников проводится непоследовательно. Так, в ряде случаев, за публично-правовыми образованиями закрепляется право использовать в гражданско-правовых отношениях административные рычаги воздействия, что, безусловно, ущемляет права их контрагентов по договору. Такого рода воздействие осуществляется при придании плате за пользование некоторыми природными ресурсами (участки лесного фонда, водные объекты) публично-правового характера. Данное воздействие осуществляется через административно-правовую систему контроля за исполнением договоров в сфере природопользования. Так, в Постановлении Правительства РФ от 3 июля 1997г. установлено, что органом управления в области использования, охраны и защиты лесов является Федеральная служба лесного хозяйства России и ее территориальные органы. Вместе с тем в ст. 31 Лесного кодекса РФ указано, что по договору аренды участка лесного фонда лесхоз федерального органа управления лесным хозяйством (арендодатель) обязуется предоставить лесопользователю (арендатору) участок лесного фонда для осуществления лесопользования.

Другая особешюсть договоров, направленных на передачу природных ресурсов во временное пользование, является то, что несмотря на различные виды ресурсов (будь то водные объекты или участки лесного фонда), различия в целях их использования, права и обязанности сторон совпадают, независимо от вида ресурса. Они сводятся к целевому, рациональному использованию ресурса, его охране и воспроизводству, соблюдению экологических

требований, уважению прав и интересов соседних природопользователей, своевременной плате за пользование ресурсом и т. д.

Глава 2. «Договор аренды в сфере природопользования» состоит из трех параграфов.

В §1. «Общая характеристика договора арепды в сфере природопользования» договор аренды природного объекта рассмотрен с точки зрения гражданско-правового договора.

Прежде всего, рассматривая родовую принадлежность договора аренды природного объекта, диссертант отмечает, что он относится к категории гражданско-правовых договоров на передачу имущества.

Договор аренды природного ресурса является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по его существенным условиям, а момент вступления договора в силу не связывается с передачей природного объекта арендатору.

Договор аренды природного ресурса является возмездным, поскольку арендодатель за. исполнение своих обязанностей по передаче природного объекта в пользование арендатору должен получить от последнего встречное предоставление в виде внесения арендной платы, которая чаще всего выражается во внесении природных платежей.

Договор аренды природного ресурса является двусторонним, поскольку каждая из сторон этого договора (арендодатель и арендатор) несет обязанности в пользу другой стороны и считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Понятие «владение» не может полностью распространяться на

природные объекты. Так, например, оно неприменимо во всей полноте к водным объектам, поскольку сосредоточенная в них вода находится в состоянии непрерывного движения и водообмена. Природоресурсное

законодательство РФ содержит императивную норму о том, что субаренда участков природных объектов запрещена.

Устанавливается, что в основу выделения классификации договоров аренды в сфере природопользования должны быть положены общие признаки договора аренды, такие как индивидуально-определенный объект, стороны, форма, срочность, платность, содержание и т. п. Вместе с тем должны быть учтены формулировки названий договоров, данные законодателем. Таким образом, в договоре аренды природных ресурсов в соответствии с действующим законодательством должны рассматриваться следующие виды: договор аренды земельных участков, договор аренды обособленных водных объектов, договор аренды участков лесного фонда, договор аренды объектов животного мира.

В §2. «Существенные условия договора аренды в сфере природопользования» рассмотрены две точки зрения современной юридической литературы о существенных условиях договора аренды. В соответствии с первой, единственным существенным условием договора аренды является лишь его предмет, под которым понимается имущество, передаваемое в аренду (О.Н. Садиков). Иной взгляд на данный вопрос представляют М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, утверждая, что исследование существенных условий договора предполагает анализ договора-правоотношения, содержание которого отнюдь не исчерпывается пунктами, имеющимися в тексте договора.

Диссертант присоединяется к точке зрения М.И.Брагинского и В.В.Витрянского, и вслед за пими относит к числу существенных условий договора аренды природных объектов условия о предмете договора аренды,

сроке и цене. Природоресурсное законодательство содержит перечень существенных условий, необходимых для заключения договора аренды природного объекта.

В качестве предмета рассматриваются природные объекты, которые относятся к числу непотребляемых недвижимых вещей. Определенные оговорки в этом смысле делаются лишь в отношении объектов животного мира, без предоставления в пользование участка недвижимости (земельного участка, водного участка) «аренда» объектов животного мира невозможна.

Рассматривается срок договора аренды природного объекта, установленный законодателем. В соответствии с Лесным кодексом РФ по договору аренды участок лесного фонда передается на срок от одного года до сорока девяти лет. А согласно Водному кодексу РФ право краткосрочного пользования водным объектом устанавливается на срок до трех лет, право долгосрочного пользования — от трех до двадцати пяти лет. Закон о животном мире предельных сроков аренды не содержит. Однако срок, как правило, ограничивается лицензией, условия которой определяются уполномоченными органами, выступающими от имени государства.

Установлено, что Гражданский кодекс РФ сохранил за арендатором, надлежащим образом исполнявшим свои обязанности, преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок, данная норма распространяется и на природоресурсное законодательство. Так, Водный кодекс РФ устанавливает, что право пользования водным объектом может быть продлено по инициативе водопользователя в установленном порядке.

Рассматривается условие об арендной плате, которое относится к существенным условиям всякого договора, аренды природного объекта. Выявлено, что Налоговый кодекс РФ к числу федеральных налогов и сборов относит, в частности: лесной налог, налог на пользование недрами, водный налог, сбор за право пользования объектами животного мира и водными биологическими ресурсами. Перечисленные сборы и налоги

представляют собой формы платы за природопользование. Это, в свою очередь, означает, что плата за арендное пользование природными ресурсами (за исключением земли) имеет административно-правовую природу. Соответственно ее взимание осуществляется по правилам не гражданского, а налогового законодательства. Следует подчеркнуть, что некоторые из действующих природоресурсных законов однозначно рассматривают природные платежи в качестве налоговых. Например, Водный кодекс РФ использует понятия «плата за пользование водными объектами» и «водный налог» как синонимы.

Данная позиция не признается диссертантом обоснованной. В связи с чем утверждается, что придание плате за пользование природными ресурсами публично-правового характера подрывает принцип равенства, присущий частному праву, поскольку отношения между налогоплательщиком и налоговым органом носят вертикальный характер.

Отмечено, что существенные условия договора аренды в сфере природопользования- не сводятся к условиям о предмете, сроке и цене, а включают в себя еще и условия по - рациональному использованию природных объектов и охране окружающей среды, которые исходят из особенностей природного ресурса как объекта гражданского права.

В § 3. «Содержание договора аренды в сфере природопользования, ответственность по договору» выделяются группы условий, определяющих обязанности арендодателя и арендатора по договору аренды природного объекта.Рассматривается обязанность арендодателя по договору аренды предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению этого имущества. Так, участки лесного фонда предоставляются в аренду на основании решений органов государственной власти субъектов РФ, принимаемых по представлению территориальных органов федерального органа управления лесным

хозяйством или по результатам лесных конкурсов. Применительно к водным объектам обязанность предоставить имущество в состоянии, соответствующем условиям договора, дополняется необходимостью передавать арендаторам информацию о состоянии водных объектов, необходимую для осуществления ими своей деятельности. Применительно к отношениям пользования объектами животного мира указанная обязанность существует у арендатора в весьма усеченном виде обязанность арендодателя ограничивается обеспечением арендатору доступа на территорию, где согласно договору должно осуществляться пользование.

Следующей обязанностью рассматривается обязанность предупредить арендатора о всех правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество. Лесной кодекс РФ допускает одновременное использование участка лесного фонда разными лицами и в различных целях, что делает весьма вероятной сдачу в аренду участка, обремененного правами третьих лиц. В соответствии с Водным кодексом РФ водный объект может быть обременен сервитутами или иными правами.

В качестве обязанности рассматривается обязанность возмещения арендатору стоимости неотделимых улучшений арендуемого имущества. Применительно к аренде участка лесного фонда это означает обязанность компенсировать стоимость произведенных лесохозяйственных и лесовосстановительных работ, предусмотренных лицензией и договором. В Водном кодексе РФ указанная обязанность не закреплена. Однако ее применение вполне возможно. По мнению диссертанта, возмещению подлежит стоимость тех улучшений, которые были согласованы в договоре.

Рассматривается обязанность арендатора осуществлять

лесовосстановительные мероприятия в сроки и на условиях, предусмотренных в договорах аренды и краткосрочного пользования. По окончании указагшых работ их приемка осуществляется арендодателем. На

арендаторе лежит обязанность по проведению необходимых мероприятий, обеспечивающих воспроизводство объектов животного мира. Однако данная обязанность, по-видимому, возлагается лишь на лицо, осуществляющее пользование животным миром на основании долгосрочной лицензии, поскольку именная разовая лицензия, предполагающая краткосрочный и однократный характер пользования животным миром, исключает возможность проведения столь серьезных мероприятий.

Одной из обязанностей арендатора — природопользователя является обязанность не сдавать арендованное имущество в субаренду. В то же время Водный кодекс РФ допускает. возможность перехода прав пользования от одного лица к другому на основании распорядительной лицензии, выдаваемой Министерством природных ресурсов РФ или его территориальными подразделениями.

При прекращении договора аренды природопользователь обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он.его получил. Указанное правило, закрепленное в Гражданском кодексе РФ, напрямую к участкам лесного фонда неприменимо, поскольку использование участков лесного фонда во многих случаях связано с изъятием лесных ресурсов.

В параграфе рассматриваются основания прекращения прав пользования водными, лесными объектами, объектами животного мира, которые подробно регулируются законодательством.

Рассматриваются разделы законодательства, посвященные видам ответственности за нарушение природоресурсных законов. Автор указывает на слабое урегулирование вопросов, связанных с возложением гражданско-правовой ответственности на участников отношений в сфере природопользования. Рассматриваются такие принципы гражданско-правовой ответственности в сфере природопользования, как обязанность возместить имуществеппый вред в полном объеме, принципы солидарной, полной и субсидиарной имущественной ответственности. Рассматривается

ответственность работодателя за вред причиненный работниками.

Указывается, что в сфере природопользования существует два вида ответственности: договорная и внедоговорная. Первый вид ответственности наступает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договоров аренды в сфере природопользования. Договорными отношениями являются также отношения природопользования на основании лесорубочного билета, ордера, лесного билета. Субъектами ответственности являются граждане и юридические лица - пользователи природного объекта.

Внедоговорную ответственность несут все лица, причинившие вред природному объекту. Они не состоят в договорных отношениях по природопользованию. В зависимости от характера правонарушения возмещение имущественного вреда, осуществляется двумя способами: посредством взыскания неустойки, и путем взыскания таксовой стоимости ущерба.

Устанавливается, что кроме законной неустойки в отношениях по использованию природного объекта не исключается возможность применения договорной неустойки, например, взимания пени за просрочку арендной платы и иных платежей в договоре аренды.

Анализ действующего законодательства позволил автору сделать вывод, что природоресурсное законодательство предусматривает еще один способ защиты - признание недействительными сделок, совершенных с нарушением природоресурсного законодательства. По мнению диссертанта это, в первую очередь, сделки, нарушающие право собственности на природные объекты. Например, в сфере лесопользования к таким сделкам относятся: купля, продажа, дарение, залог, самовольный обмен участка лесного фонда, а также самовольная переуступка права осуществления лесного пользования, субаренда лесных участков, передача участка лесного фонда в аренду без решения органа государственной власти субъекта Федерации либо без

проведения лесного конкурса, аукциона или при отсутствии у арендатора соответствующей лицензии, отвод земельного участка в лесном фонде для строительства объекта, влияющего на состояние и воспроизводство лесов, без проведения государственной экологической экспертизы.

На основании изученного материала диссертантом сделан вывод о том, что Гражданский кодекс содержит основные принципы, основания и условия имущественной ответственности юридических лиц и граждан, а природорссурсное законодательство - соответствующие правила и методику исчисления имущественного вреда, причиненного нарушением (понятие и перечень правонарушений, таксы для подсчета ущерба, размеры неустоек за нарушение требований и т.п.). В своем применении нормы Гражданского кодекса занимают ведущее положение, природоресурсного законодательства - играют вспомогательную роль.

Глава 3. «Иные виды договоров в сфере природопользования» состоит из трех параграфов.

В §1. «Договоры по установлению природных сервитутов» рассматриваются такие виды ограниченного пользования природными объектами, как сервитуты. Необходимость правового регулирования сервитутных отношений в России возникла в связи с установлением права частной собственности на землю.

Рассматривается суть понятия «сервитута», которая состоит в том, что один собственник недвижимости (земельного участка) вправе требовать от собственника соседнего или другого земельного участка предоставления права ограниченного пользования этим участком.

Специфика водных, лесных, горных сервитутов связана с тем, что они устанавливаются в целях извлечения соответствующего природного ресурса: водные и лесные сервитуты ограничивают права не собствештков водных объектов и участков лесного фонда и лесов, не входящих в лесной фонд, а водопользователей и лесопользователей. В полной мерс это относится и к

горным сервитутам, поскольку недра находятся в государственной собственности, а ограничения накладываются на права недропользователей -лиц, не являющихся собственниками участков недр. Частные водные, лесные, горные сервитуты, в отличие от земельных, являются личными сервитутами. Вещный сервитут предполагает наличие двух объектов недвижимого имущества, принадлежащих разным собственникам, в то время как для личного сервитута достаточно одного объекта недвижимости. Поэтому природные сервитуты, ограничивая права природопользователей, устанавливаются в пользу других физических и юридических лиц, использующих природные ресурсы. Природоресурсным законодательством устанавливается два вида сервитутов: публичный и частный.

Лесной кодекс РФ внес существенные коррективы в содержание понятия сервитута: граждане имеют право свободно пребывать в лесном фонде и не входящих в лесной фонд лесах (публичный лесной сервитут). Когда речь идет о публичном лесном сервитуте, то одной из сторон является собственник лесного фонда или не входящих в лесной фонд лесов — Российская Федерация или субъект Российской Федерации, а с другой — неограниченный круг граждан, не являющихся собственниками, осуществляющих право общего лесопользования. Специфика публичных сервитутов заключается в том, что они обусловливаются не интересами конкретного собственника недвижимости, а общественными интересами. Соответственно, их установление не связывается непосредственно с нуждами соседнего природного объекта.

Рассматривая частный лесной сервитут, автор отмечаег, что субъектами такого сервитутного правоотношения могут быть только лесопользователи -несобственники. Общие положения о сервитутах, предусмотренные ст. ст. 274 - 277 Гражданского кодекса РФ, применимы в определенной степени к регулированию только частных лесных сервитутов.

Автор приходит к выводу, что к лесным сервитутам применяются положения гражданского, земельного и иного законодательства РФ в той мере, в какой это не противоречит требованиям Лесного кодекса РФ. Например, гражданское законодательство требует обязательной регистрации сервитутов в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. Для лесных сервитутов форма такого соглашения законом не предусматривается.

Частные лесные сервитуты, ограничивающие право пользования гражданами и юридическими лицами участками лесного фонда и участками не входящих в лесной фонд лесов в пользу иных заинтересованных лиц, могут быть введены договорами, актами государственных органов и актами органов местного самоуправления, а также судебными решениями. Аналогично осуществляется регулирование сервитутов водным законодательством. Для осуществления водных сервитутов не: требуется получение лицензии на водопользование.

Важным аспектом гражданско-правового регулирования сервитутных отношений является установление оснований их прекращения. Выявлено, что ни Лесной, ни Водный кодексы детально не регулируют данный вопрос, а потому, думается, следует исходить из общих принципов гражданского, земельного, лесного и водного законодательств. Российский законодатель не включил в число оснований прекращения сервитута такие известные со времен римского права основания, как добровольный отказ от права ограниченного пользования со стороны лица, по требованию которого был установлен сервитут, уничтожение обремененного участка, совпадение субъектов отношений в одном лице. Представляется, что перечисленные и некоторые иные основания могли бы пополнить действующий перечень Гражданского кодекса РФ.

В § 2. «Договоры концессии природных объектов» рассматриваются концессионные отношения в сфере природопользования. Установлена

главная особенность концессионного соглашения в сфере природопользования, которая заключается в том, что объекты договорных отношений находятся в безраздельном, монопольном обладании только одной из сторон соглашения, а именно государства или иного публично-правового образования. Другая сторона соглашения — это всегда частное лицо, принимающее на себя определенные обязательства в обмен на предоставляемые ему права.

Диссертант утверждает, что российская экономика нуждается в
концессиях договорного типа, ' поскольку действующий в стране
административно-разрешительный, лицензионный порядок

природопользования оказался неэффективным, не сумел создать организационно-правовых предпосылок для массового притока частных инвестиций в ключевые отрасли экономики. Концессионная, договорная система, уравнивающая в правах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договорных условий концессии, должна привлечь необходимые частные инвестиции.

Особо выделяется положение о том, что очень часто концессия отождествляется с таким видом гражданско-правового договора, как аренда. Утверждается, что между ними имеются существенные отличия. Первая группа данных отличий становится очевидной при анализе сопоставимых понятий концессионного и арендного договоров в рамках гражданско-правового регулирования. Так, согласно Гражданскому кодексу РФ арендатору предоставляется имущество во временное владение или пользование или во временное пользование, т.е. идет передача имущества как такового. Природоресурсное законодательство предоставляет концессионеру не имущество как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом.

Следующее отличие заключается в том, что право собственности на имущество концессионера, приобретенное или созданное им для

концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче государству по истечении срока действия договора, что неизвестно арендным отношениям.

Еще одно отличие заключается в том, что согласно Гражданскому кодексу РФ передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Имущество, право пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть очищено от любых чужих прав на него.

По-разному определяется момент перехода прав. Так, концессионер приобретает свои права с момента заключения или регистрации соглашения, тогда как арендатор - с момента реальной передачи ему арендованного имущества, которая может быть и не привязана к моменту заключения или регистрации договора.

Другая группа отличий связана с публично-правовыми особенностями концессии. Это выражается прежде всего в том, что основанием возникновения концессионных отношений является односторонний акт государства, а не гражданско-правовая сделка. К публично-правовым признакам концессионного соглашения следует отнести наличие в нем четко зафиксированных общественно-полезных целей, публичного интереса.

Природоресурсное законодательство предусматривает два вида концессии: в сфере лесопользования и недропользования.

В Лесном кодексе РФ речь идет только о содержании и понятии договора концессии. Он не противоречит Гражданскому кодексу РФ, а наоборот, полностью соответствует ему, регулируя лесную концессию с учетом ее особенностей и специфики. Договор концессии участка лесного фонда заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в соответствии с гражданским законодательством и законодательством Российской Федерации о концессии.

В соответствии с договором концессии участка недр государство предоставляет пользователю недр на определенный срок исключительное

право пользования участком недр при условии уплаты концессионного сбора, а пользователь недр обязуется осуществлять работы на соответствующем участке недр за свой счет и на свой риск. Рассмотрены стороны, форма, срок, содержание, прекращение, ответственность по договору.

В § 3. «Договор безвозмездного пользования природным объектом» дается общая характеристика возмездных и безвозмездных обязательств. Отмечается, что природоресурсное законодательство устанавливает только один вид безвозмездных договоров - безвозмездное пользование участком лесного фонда.

По договору безвозмездного пользования участком лесного фонда лесхоз федерального органа управления лесным хозяйством обязуется предоставить лесопользователю участок лесного фонда в безвозмездное пользование на срок до сорока девяти лет для осуществления одного или нескольких видов лесопользования.

Участки лесного фонда предоставляются в безвозмездное пользование на основании решений органов государственной власти субъектов Российской Федерации, принимаемых по представлению территориальных органов федерального органа управления лесным хозяйством. Обычно передаются в безвозмездное пользование участки лесного фонда для организации любительской и спортивной охоты гражданам, общественным объединениям охотников и другим юридическим лицам.

Рассматривая элементы договора безвозмездного пользования, автор особо отмечает, что дискуссионным является вопрос, касающийся существенных условий данного договора. Проанализировав различные точки зрения на данный вопрос (таких ученых, как М.И.Брагинский, В.В.Витрянский, Ю.К. Толстой, А.П. Сергеев) диссертант делает вывод, о том, что существенными условиями договора безвозмездного пользования участком лесного фонда будут являться его предмет и безвозмездность.

Рассматривается предмет договора безвозмездного пользования участком лесного фонда, которым является непосредственно предоставляемый по данному договору участок. Территории предоставляются в безвозмездное пользование субъектами РФ сроком до сорока девяти лет для осуществления одного или нескольких видов лесопользования, договор подлежит государственной регистрации.

Рассмотрено содержание и прекращение договора безвозмездного пользования участком лесного фонда.

В заключении диссертации подводятся итоги исследования, формулируются выводы, показана необходимость разработки темы в отечественной науке гражданского права.

Основные положения исследования нашли отражение в следующих работах автора:

1. Основания возникновения природопользования // Ученые записки
Института социальных и гуманитарных знаний. Том 2 / Под ред. М.Х.
Фарукшина - Казань: Альфа, 2002. - 3 пл.

2. Виды договоров в сфере природопользования // Ученые записки
Института социальных и гуманитарных знаний. Том 3 / Под ред. К.Н.
Пономарева —Казань: Альфа, 2003. —2,5 пл.

3. Понятие договора аренды в сфере природопользования // Сборник
аспирантских научных работ юридического факультета КГУ. Вып. № 4 / Под
ред. Р.М. Валеева - Казань: Центр инновационных технологий, 2003. - 3,5
пл.

4. Договор как основание возникновения природопользования // Тезисы
докладов IV научно-практической конференции молодых ученых и
специалистов РТ/Под ред. А.В. Ференца- Казань, 2001. - 0,5 п.л.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Шелестов Дмитрий Станиславович

Конституционные основы самозащиты

социальных прав гражданами Российской

Федерации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

Работа выполнена на кафедре прав человека Московского государственного социального университета

Научный руководитель:

д.ю.н., проф. Глотов Сергей Александрович

Официальные оппоненты:

д.ю.н., проф. ЗражевскаяТатьянаДмитриевна к.ю.н., доцент Мазаев Владимир Дмитриевич

Ведущая организация:

Российская таможенная академия

Защита состоится 7 октября 2004 г. в 15.30 на заседании Диссертационного совета Д-224.002.04. по юридическим наукам в Московском государственном социальном университете по адресу: 129256, г. Москва, ул. Вильгельма Пика, 4, корп. 2, зал диссертационных советов.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного социального университета (г. Москва, ул. Вильгельма Пика, 4, корп. 2.).

Автореферат разослан <%х/» сентября 2004 г.

Ученый секретарь

Диссертационного совета,

доктор юридических наук, ^

доцент L-^^^—* Е.В. Середа

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В соответствии со статьей 2 Конституции Российской Федерации обязанность по соблюдению и защите прав граждан возлагается на государство в лице его органов власти. Однако это положение не должно рассматриваться как отрицание возможности самостоятельных активных действий самих россиян по индивидуальному или коллективному отстаиванию своих прав и законных интересов. Данная гипотеза подтверждается нормой, закрепленной в части 2 статьи 45 Основного закона России, в которой говорится: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом»^1.

Международные нормы также признают за человеком право на самостоятельную защиту. В Итоговом документе Венской встречи представителей государств, участников Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, была выражена решимость "уважать право своих граждан самостоятельно или совместно с другими вносить активный вклад в развитие и защиту прав человека и основных свобод»^2.

Подобный подход к содержанию самозащиты закреплен во Всеобщей исламской декларации прав человека, где говориться:" Любой человек не только имеет право, но и обязан протестовать против несправедливости.... Любое лицо имеет право и долг защищать права любого другого лица или всей общины (хизба)"^3.

Происходящие на протяжении последних лет изменения в России особо актуализировали проблему недостаточной защищенности социальных прав россиян. Согласно Концепции национальной безопасности, угрозу для безопасности России в социальной сфере создают глубокое расслоение

' Конституция Российской Федерации. М., 2004.

²См.: Гражданство и свобода передвижения. Нормативные акты и документы. М., 1994. С. 20.

³ Ковлср А.И. Антропология права: Учебн. для вузов. М., 2002. С. 239

БИБЛИОТЕКА

С.Пе11,-'у|»г ОУ 2 /

общества на узкий круг богатых и преобладающую массу малообеспеченных граждан, увеличение удельного веса населения, живущего за чертой бедности, рост безработицы, кризис систем здравоохранения и социальной защиты населения, рост потребления алкоголя и наркотических веществ^4.

Неспособность или нежелание представителей органов государственной власти реализовать функцию по защите прав граждан требует от последних самостоятельных активных действий. Отсутствие правовых норм, недостаточное нормативно-правовое регулирование, а порой банальное незнание гражданами способов и средств правовой самозащиты ведут к поиску иных (во многих случаях противоправных) ее путей, вызывает правовой нигилизм.

Власть признает, что "последствиями глубокого социального кризиса являются резкое сокращение рождаемости и средней продолжительности жизни в стране, деформация демографического и социального состава общества, подрыв трудовых ресурсов как основы развития производства, ослабление фундаментальной ячейки общества - семьи, снижение духовного, нравственного и творческого потенциала населения^5.

В Посланиях Президента Российской Федерации Федеральному Собранию отмечаются многочисленные проблемы, связанные с реализацией положений статьи 7 Конституции России, согласно которой: "Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека".

Так, в Послании 2002 года отмечается, что "Бедность хотя и отступила -только немножко отступила, - но продолжает мучить 40 миллионов наших граждан. В последние годы экономического роста нам удалось разве что не

⁴ См.: О концепции национальной безопасности Российской Федерации: Указ Президента Российской Федерации от 10.01.00г. // Российская газета. 2000. 18 января.

увеличить отставания от других стран^6. ^{Похожая} ^оценка положения страны в

социальной сфере была представлена и в посланиях Президента в 2003 - В частности, в последнем Послании Президента говорится:

ГОДЭ.Х

«Напомню, за время длительного экономического кризиса Россия потеряла почти половину своего экономического потенциала. За четыре последних года мы смогли компенсировать около 40 процентов падения. Но, несмотря на это, нам пока не удалось даже «догнать самих себя» образца 89-го года.... Сейчас около 30 миллионов наших граждан имеют доходы ниже прожиточного минимума. И это - огромная цифра. Причем большинство бедных в стране - это трудоспособные люди»^8.

Изменение сложившегося положения немыслимо без активной жизненной позиции со стороны россиян. Это позволяет говорить о том, что обращение к вопросам совершенствования конституционно-правового института самозащиты социальных прав не случайно.

В конституционной науке имеются работы посвященные проблемам защиты социальных прав^9. ^Однако ^задача рассмотрения группы социальных

прав сквозь призму конституционного института самозащиты на диссертационном уровне не ставилась. Правоотношения по самозащите социальных прав граждан России не подвергались системному исследованию как конституционно-правовая категория. Наметилась порочная тенденция различного понимания самозащиты прав в конституционном,

⁶ Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации «России надо быть сильной и конкурентоспособной» // Российская газета. 2002. 19 апреля.

⁷См.: Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 16.05.03г. // Российская газета. 2003.17 мая; Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 26.05.04 г. // Российская газета. 2004.27 мая.

⁸ Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 26.05.04 г. // Российская газета. 2004.27 мая.

' См. например: Восстановление нарушенных прав граждан. Примеры правозащитной деятельности Уполномоченного по правам человека в 2001 году / Под общей ред. О.О. Миронова. М., 2002; Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.Л. Лукашева. М., 2002; Лепихов МИ. Право и социальная защита населения в России (социальное право). М., 2000.

международном, гражданском, уголовном и трудовом праве, нарушающая принцип единства права.

Исходя из того, что конституционное право является основополагающей отраслью российского права, правовые нормы которой определяют регулирование конкретных институтов в иных отраслях юриспруденции, представляется приоритетным анализ именно конституционной регламентации вопросов правовой самозащиты социальных прав.

Таким образом, актуальность диссертационного исследования обусловлена: 1) необходимостью преодоления негативных явлений в сфере обеспечения социальных прав граждан России; 2) потребностью совершенствования конституционных норм, регламентирующих правовую самостоятельную деятельность граждан по защите социальных прав и повышения эффективности их реализации; 3) недостаточностью научных исследований по рассматриваемому вопросу.

Состояние научной разработанности темы исследования. Институт самозащиты прав не является новым для юридической науки. Регламентацию права на самозащиту можно встретить уже в памятниках римского права.

В отечественной правовой науке данный институт подробно исследуется в работах представителей российской цивилистики: К.Н. Анненкова, Ю.Г Басина, В.П. Грибанова, Д.И. Мейера, В.И. Синайского, Г.Я. Стоякина, ЭЛ. Страунинга, ЕА Суханова, B.C. Толстого, Е.В. Толстой, Г.Ф. Шершеневича идр.

В рамках отрасли конституционного права термин "самозащита прав" не использовался. В то же время, отдельные элементы комплексного конституционного института самозащиты прав подробно исследовались в научных работах АА Головко, ЮА Дмитриева, В.Ф. Котока, В.Т. Кабышева, НА Кудинова, О.Е. Кутафина, А.Г Мурашина, РА Сафарова, Ю.И.

Скуратова, Н.П. Фарбера, М.Ф. Чудакова, Г.Х. Шахназарова и др.

С принятием нового законодательства и введением категории самозащиты прав в нормативно-правовую терминологию отношение к данному институту изменилось.

В настоящее время конституционному институту самозащиты прав уделяется внимание в научных работах: СА Авакьяна, С.С. Алексеева, МБ. Баглая, ВА Карташкина, В.Н. Кудрявцева, А.В. Малько, Н.И. Матузова, ЮА Тихомирова, Н.Ю. Хаманевой, ВА Четвернина.

В то же время комплексные исследования содержания и механизмов реализации конституционного института самозащиты социальных прав гражданами России практически отсутствуют. Отдельные его элементы рассматривались в трудах СА Глотова, П.П. Гпущенко, СА Дюжикова, ТД Зражевской, В.Б. Исакова, ЕАЛукашевой, О.О Миронова, Е.В. Середы, Д.М. Чечота.

В основу рассмотрения вопросов становления и развития социальных прав положены исследования ученых: АД. Стога, В.Соловьева, П.И. Новгородцева, ИА Покровского, НА Новосельского, БА Кистяковского, В.В. Ивановского, положивших начало юридическому изучению понятия и содержания социальных прав (прав общественного призрения).

В советский период развития юриспруденции вклад в исследование социально-правовой проблематики внесли ряд авторов: С.Н Бондарь, АЮ Кабалкин, Н.Г. Кобец, ИАЛедях, ВД Попков, Б.С. Эбзеев и др.

На современном этапе изучением группы, поколения социальных прав занимаются: СА Глотов, ЖА Горбачева, А.Е Козлов, М.И. Лепихов, Е.Е. Мачульская, И.Б. Михайловская, зарубежные авторы: Н. Дельпере, Ричард А Познер, Касс Р. Санстейн, А. Шайо и др., представители экономической науки: Л.И. Абалкин, АИ. Амосов, Б.М. Генкин, НА Горелова, Т.Е. Кузнецова, Д.С. Львов, СМ . Рогов, Е.Г Ясин и др.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в

сфере самозащиты социальных прав граждан России.

Предмет исследования - основные закономерности формирования института самозащиты социальных прав россиян, его современное состояние, динамика и основные тенденции развития, а также состояние научной и законодательной работы в этой области.

Цель диссертационнсго исследования. В условиях формирования демократического социального правового государства для повышения эффективности реализации конституционного института самозащиты социальных прав граждан Российской Федерации требуется выявить его основные характеристики и механизмы реализации, уточнить категориальный аппарат и выработать новые рекомендации, направленные на совершенствование действующего законодательства в данной сфере правоотношений.

При достижении указанной цели решались следующие частные задачи:

• рассмотрение конституционно-правового института самозащиты прав и
свобод граждан как элемента родового понятия "защита прав" и
воплощения в рамках юриспруденции идеи о развитии самостоятельной,
независимой, активной личности.

• теоретическое осмысление историко-правового генезиса и эволюции
категорий "самостоятельность" и "самозащита прав";

• рассмотрение современного уровня правоотношений и возможности
граждан России по реализации самозащиты социальных прав;

• анализ особенностей становления и развития группы, поколения
социальных прав в российской правовой системе;

• выявление основных способов нарушения социальных прав и категорий
граждан, нуждающихся в их защите, анализ правоприменительной
практики поданному виду правоотношений;

• определение основных факторов, сгюсобствующих повышению

эффективности института самозащиты социальных прав граждан; • формулирование практических рекомендаций по совершенствованию конституционно-правового механизма реализации института самозащиты социальных прав.

Методологическая основа диссертационного исследования. При решении поставленной цели и частных задач диссертационного исследования автором использовались следующие научные методы познания: диалектический, системный, исторический, абстрагирования, анализа и синтеза, сравнительно-сопоставительный, логико-семантический анализ и правовая герменевтика, функциональный анализ, формально-юридический, статистический и другие научные методы.

Нормативная база исследования.

Международно-правовые акты: Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейская социальная хартия, Конвенции МОТ N 117 "Об основных целях и нормах социальной политики", Конвенция Союза Независимых Государств "О правах и основных свободах человека", Всеобщая исламская декларация прав человека.

На федеральном уровне: Конституция Российской Федерации 1993 г, федеральные конституционные и федеральные законы, постановления Конституционного Суда Российской Федерации и другие подзаконные акты, корреспондирующие ктеме исследования.

На уровне субъекта Федерации: законы и программы социального развития регионов (на примере Центрального федерального округа).

Правовые акты зарубежных стран: конституции Армении, Азербайджана, Беларуси, Грузии, Казахстана, Молдовы, Таджикистана, Украины.

Информационную базу исследования составляют данные

социологических опросов и статистической отчетности по проблемам диссертационного исследования.

Эмпирической базой исследования являются материалы научно -практических конференций и семинаров, состоявшихся в России в 1998-2004 гг., в ходе которых затрагивались вопросы, посвященные группе, поколению социальных прав и институту самозащиты прав; судебная практика; материалы юридической печати.

Научная новизна работы.

1. Впервые в юридической науке на уровне диссертационного
исследования отношения, возникающие в сфере реализации социальных
прав, рассмотрены сквозь призму конституционного института самозащиты.

2.                 Конкретизирован     предмет     исследования,     проанализирована
проблемная ситуация в науке и практике конституционного регулирования
правоотношений   по самозащите социальных прав гражданами России. На
основе     противоречия     между    потребностью     граждан     в     реализации
социальных прав и несовершенством действующего правового механизма их
защиты      сформулирована      постановка      новой      научной     задачи     их
совершенствования   путем   разработки эффективных способов   и   средств
правовой       самозащиты       как       необходимого      условия       построения
демократического   социального   правового   государства   и   формирования
гражданского общества.

3. Разработаны основные положения, раскрывающие сущность
конституционного института самозащиты социальных прав гражданами
Российской Федерации, включающие:

3.1. Уточненный категориальный (понятийный) аппарат:

- Предложены новые определения понятий: «социальные права»,
«самозащита социальных прав», «противоправная самозащита социальных
прав».

- Установлено соотношение следующих категорий и юридических

конструкций: самозащита социальных прав и правопорядок; самозащита социальных прав и правовая культура; прожиточный минимум и материальные затраты граждан при самозащите социальных прав; способ и средство самозащиты социальных прав.

4. Обоснован ряд предложений, направленных на повышение эффективности конституционно-правового механизма реализации правовой самостоятельной защиты гражданами социальных прав:

5.1. Принятие федеральных законов: «О государственных
минимальных социальных стандартах в Российской Федерации», "Об
обращениях гоаждан", присоединение к Европейской социальной Хартии,
Конвенции МОТ N 117 "Об основных целях и нормах социальной политики".

5.2. Внесение изменений и дополнений в действующее
законодательство:

• Внести изменения в Федеральный конституционный закон от 26.02.1997 г.

N 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской
ф _яю, статью 21, и изложить в следующей редакции: «При

наличии информации о массовых или грубых нарушениях прав и свобод граждан либо в случаях, имеющих особое общественное значение или связанных с необходимостью защиты интересов лиц, неспособных самостоятельно использовать правовые средства защиты, Уполномоченный обязан принять по собственной инициативе соответствующие меры в пределах своей компетенции».

• Предусмотреть в Федеральном конституционном законе от 17.12.1997 г. N
2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»¹¹ ^и ^{Постановлении} Правительства Российской Федерации от 06.04.2004г. N 153 "Вопросы

Министерства здравоохранения и социального развития Российской
ф „12 персональную ответственность должностных лиц за

^|0СЗРФ. 1997. №9. Ст. 1011.

¹¹ СЗ РФ. 1997. №51. Ст. 5712.

¹² СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1445.

недостижение результатов, предусмотренных концепциями и программными документов в сфере социальной защиты.

• Внести дополнения в Федеральный закон от 20.11.1999г. №201-ФЗ "О
потребительской корзине в целом по Российской Федерации"^13, Федеральный закон от 24.10.1997г. №134-Ф3"О прожиточном минимуме в
Российской Федерации"^14, предусматривающие учет возможных затрат

при осуществлении гражданами России самостоятельной правозащитной деятельности.

• Дополнить Федеральный закон от 14.06.1994г. №5-ФЗ «О порядке
опубликования и вступления в силу федеральных конституционных
законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»¹⁵ нормами, предусматривающими:

- обязанность публиковать после каждого чтения в Федеральном
Собрании

Российской Федерациизаконопроекты, изменяющие или отменяющие социальные права, атакже итоги голосования (по партиям, блокам, фракциям);

- проведение экспертизы проектов нормативно-правовых актов на предмет
влияния действующих правовых норм на возможность осуществления

правовой самостоятельной защиты социальных прав гражданами России;

- обязанность региональных парламентов предоставлять свое заключение
на

проекты федеральных законов, затрагивающих социальные права граждан.

¹ Дополнить Федеральный закон от 17.12.1998г. №188-ФЗ "О мировых судьях

¹¹ СЗ РФ. 1999. № 47. Ст. 5916. ¹⁴СЗРФ. 1997. Л°43. Ст. 4904. ¹⁵ СЗ РФ. 1994. №8. Ст. 801.

в Российской Федерации"¹⁶ ^нор^мами, предусматривающими создание специализированного судебного производства по социальным правоотношениям в рамках института мировых судей. Теоретическая и практическая значимость исследования:

1. Исследование имеет комплексный системный прикладной характер и
решает   научную задачу,   связанную   со   смежными   науками   (экономикой,
социальной работой) и отраслями законодательства (уголовной, гражданской,
трудовой, административной и др.). Положения, выводы и рекомендации
способствуют более полному и глубокому пониманию конкретных проявлений
общих закономерностей и тенденций развития общественных отношений в
сфере   самозащиты    социальных   прав    гражданами    России,    расширяя
возможности     дальнейших исследований   в рассматриваемой области,   а
также использования в практической деятельности органов государственной
власти и институтов гражданского общества.

2.    Уточнены   понятийно-категориальный   и   методический   аппараты
института   самозащиты   социальных   прав.    Их   использование   повышает
обоснованность,       достоверность       и       реализуемость       предлагаемых
рекомендаций.

3.       Разработаны     конкретные     предложения,      направленные     на
совершенствование    конституционного    и    отраслевого   законодательства,
регулирующего общественные отношения   в сфере самозащиты социальных
прав.

4. Материалы диссертации претендуют на использование в учебном
процессе при подготовке учебных пособий по дисциплине «Конституционное
право Российской Федерации», а также в рамках спецкурса «Основы
самозащиты социальных прав гражданами Российской Федерации», который
диссертант рекомендует ввести в образовательных учреждениях.

Основные положения, выносимые на защиту.

"СЗ РФ. 1998. №51. Ст. 6270

1.    Самозащита   прав   представляет   собой   комплексный   правовой
институт,   являющийся    неотъемлемой   частью    конституционно-правового
статуса   личности.    Под   правовой   самозащитой   социальных    прав
понимается       инициативное,       осуществляемое       индивидуально       или
коллективно при   взаимодействии   с   органами   государственной   власти,
местного самоуправления и институтами гражданского общества (или без
такового),   в своих или третьих лиц интересах,   применение способов и
средств защиты, не запрещенных федеральными законами, направленное на
предупреждение, устранение или восстановление нарушений социальных
прав граждан.

2. Институт самозащиты является неотъемлемым элементом,
признаком гражданского общества, а эффективность и разнообразие его
способов и средств, является одним из индикаторов, определяющихзрелость
гражданского общества.

Приоритетной задачей государства является развитие, повышение эффективности способов и средств правовой самозащиты социальных прав. Отсутствие последних способствует развитию противоправной самозащиты и правового нигилизма.

Самозащита прав является не только мерой возможного, но и мерой должного поведения гражданина.

3. В основе эффективности реализации данного института лежат, в том
числе, полнота правового регулирования следующих прав, закрепленных в
Конституции России: на доступ к информации (статья 24, часть 4 статья 29);
на объединения в профсоюзы (статья 30); на проведение митингов, шествий
и демонстраций (статья 31); на участие в управлении государством (статья
32); на обращения в государственные органы (статья 33); на получение
квалифицированной юридической помощи (статья 48).

Недопустимы ограничения конституционного права граждан на самозащиту (часть 2 статьи 45) и права на обращения в органы власти

(статья 33).

4.            Реализация   права   на   самозащиту предполагает осуществление
возможных затрат на транспортные и почтовые расходы, оплату различного
рода    государственных    пошлин,    канцелярские    расходы,    приобретение
нормативно-правовых      актов,      затраты      на      юридическую      помощь
(консультирование), сбор доказательств. Средства на вышеперечисленные
возможные, расходы необходимо внести в базу для расчета прожиточного
минимума в Российской Федерации.

5.            Социальные    права,    несмотря    на    их   актуальность,    остаются
малоизученными в рамках правовой системы России. В юридической науке,
ее   теоретической   и   практической   составляющих   в   целом   и   отрасли
конституционного   права   в   частности,   отсутствует единое   понимание   и
использование терминологии   с   категорией      "социальное".   Нет общего
подхода    к   обозначению    изучаемой    группы    прав,    "социальных"    или
"социально-экономических".     Следствием    является    отсутствие    единой
позиции в определении перечня прав относящихся к группе "социальные
права".   Отсутствует   корреляция   в определении   категории   "социальные
права", в юриспруденции, социологии и социальной работе.

Социальные права определяются как система правовых норм, регулирующих отношения, связанные с проблемами адаптации (материального, медицинского, психологического и иного характера) человека в обществе. Эти права должны обеспечивать каждому человеку такое положение, которое характеризуется возможностью самовыражения, самореализации и исключает устранение индивида из общественной жизни. Степень адаптации, при которой отношения начинают регулироваться нормами социального права и приобретают статус социальных правоотношений, должны определятся федеральным законодательством и выражаться в системе государственных минимальных социальных стандартов в области оплаты труда; пенсионного обеспечения; образования;

здравоохранения; культуры; социального обслуживания; жилищно-коммунального обслуживания; защиты прав.

Одной из приоритетных задач юриспруденции является формирование отраслевого, а не институционального подхода к изучению и регулированию группы, поколения социальных прав.

6. Новая модель конституционных основ самозащиты социальных прав:

Норма

Предлагается

СТ.45

ч.З ст.56

Каждому принадлежит право и долг защищать свои и третьих лиц
права, свободы и законные интересы всеми способами и
средствами, не запрещенными федеральными законами.___

Не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные
статьями 20,21.23 (часть 1), 24,28,33,34 (часть 1), 40 (часть 1),
45-54 Конституции Российской Федерации._____________

Апробация результатов диссертационного исследования

осуществлена в пяти опубликованных научных статьях; при чтении лекций и проведении семинарских занятий по курсу «Конституционное право России» в Воронежском филиале Московского государственного социального университета.

Ряд выводов научного исследования обсуждался на научно-практических конференциях и иных научных мероприятиях.

Структура работы обусловлена целями и задачами диссертационного исследования и включает в себя введение, три главы, 6 параграфов, заключение, список используемых источников и приложения.

II. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор и актуальность темы, определяются объект и предмет исследования, его цель, частные задачи, теоретические и методические основы, нормативная и эмпирическая база, научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования. Формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводится информация о результатах апробации выводов и рекомендаций, содержащихся в работе.

Первая глава - "Институт самозащиты прав граждан и его место в системе защиты прав личности в Российской Федерации" - посвящена определению источников и проблем становления института правовой самозащиты. Предложены определения понятий: «правовая самозащита социальных прав», «противоправная самозащита социальных прав». Установлено соотношение следующих юридических категорий и понятий: самозащита социальных прав и правопорядок; самозащита социальных прав и правовая культура; прожиточный минимум и материальные затраты граждан при самозащите социальных прав; способ и средство самозащиты социальных прав.

В первом параграфе - "Понятие самозащиты прав граждан и ее место в системе защиты прав личности в Российской Федерации" -рассматривается возникновение, становление и развитие института самозащиты прав в совокупности с родовой категорией "защита прав", а также учением о воспитании самостоятельной, активной личности. Автор поэтапно рассматривает возникновение и развитие правового института самозащиты, используя при этом как зарубежный, так и отечественный опыт.

Являясь основополагающей отраслью российского права, правовые нормы которой определяют регулирование конкретных институтов в иных отраслях юриспруденции, анализируется именно конституционная регламентация вопросов правовой самозащиты.

В тоже время диссертант определяет уровень нормативно-правового регулирования института самозащиты прав применительно к отраслям гражданского, трудового, уголовного, административного права и системы международного права, а также в нормах конституций ряда стран СНГ.

Выявлен ряд практических недостатков: 1) несовершенство регулирования нормами Конституции Российской Федерации рассматриваемого блока отношений; 2) противоречивость и наличие пробелов в действующем законодательстве, регулирующем правоотношения

по самозащите социальных прав; 3) недостаточность законодательного регулирования правоотношений по самозащите прав граждан;

Установлено, что реализация права на самозащиту предполагает материальные затраты в которые могут быть включены следующие расходы: транспортные расходы (связаны с необходимостью проезда к месту рассмотрения спора); почтовые расходы; оплата различного рода пошлин; канцелярские расходы; приобретение нормативно-правовых актов; затраты на юридическую помощь (консультирование); расходы на сбор информации (доказательств).

Вышеперечисленные расходы не учитываются при расчете суммы прожиточного минимума. По данным Госкомстата в России около 33 миллионов человек имеют доходы ниже прожиточного минимума. Таким образом, осуществление правовой самостоятельной защиты гражданами социальных прав осложнено по материальным причинам как минимум для 33 миллионов граждан России.

Реализация и развитие института самозащиты связаны также с уровнем правовой культуры и правового сознания граждан, которые обусловлены качеством правового образования.

В данном параграфе формулируются выводы относительно современного состояния правового института самозащиты, его положение в системе защиты прав человека, выдвигаются практические предложения по совершенствованию данного института.

Во втором параграфе - "Способы самозащиты и их классификация" -анализируется механизм реализации права на самозащиту.

В юридической литературе и нормативно-правовых актах элементы данного механизма, наиболее часто обозначаются словами: вид защиты, способ защиты, методзащиты, форма защиты, средство защиты^17.

В конституционных нормах, регламентирующих правоотношения по

"См.: Глушенко П.П. Социально-правовая зашита конституционных прав и свобод граждан. М., 1998. С. 59.

самозащите, используются категории: "способ защиты прав" и "средство защиты прав", закрепленные соответственно в части 2 статьи 45 и части 3 статьи 46 Основного закона России.

В юридической литературе содержание данных категорий характеризуется по-разному^18. Отсутствует единый подход в использовании

данных категорий и в нормативно-правовых актах^19.

В связи с этим автором предложены классификация и перечень способов и средств самозащиты социальных прав праждан.

Предлагается вьщелять следующие способы защиты прав (в своей структуре содержащие конкретные средства защиты прав): физический, медицинский, психологический, технический, юридический, которые, проходя сквозь призму права, приобретают статус правовых или противоправных. Также необходимо различать понятия: правовые средства защиты, противоправные средства защиты.

В рамках юридического способа защиты автор вьщеляет следующие правовые средства самозащиты социальных прав: обращения граждан, институт административного и судебного обжалования, заключение договоров идр.

К противоправным средствам самозащиты автор относит дачу взятки и другие коррупционные действия, различные формы самоуправства (самовольные захваты жилья и др.).

Во второй главе - "Конституционно-правовые основы социальных прав граждан и их реализация в Российской Федерации" -рассматривается процесс возникновения группы социальных прав и их

" См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 151; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 621-622; Баглай MB. Конституционное право РФ: Учебник для вузов. М, 2001. С. 258. Лаптев П.А. Документы совета Европы. Тексты и комментарии //Журнал российского права. 2000. № 9. С. 57. Конституция РФ: Научно-практический комментарий/Под ред. Б.Н. Топорнина. М.,1997. С. 312-313.

" См.: Конвенция СНГ "О правах и основных свободах человека* // СЗ РФ. 1999. № 13. Ст. 1489.;Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 209)// СЗ РФ. 2002. №1- Ст. 2.

нормативно-правового закрепления. Определяется современное положение и роль социальных прав в структуре прав человека. Обозначаются способы и сферы нарушения социальных прав россиян, а также группы граждан, особо нуждающихся в их защите.

В качестве первого шага при исследовании группы социальных прав автор в первом параграфе - "Понятие, виды и содержание социальных прав граждан, их место в системе конституционных прав и свобод человека" - обращается к содержанию понятия, обозначаемого термином "социальное право". Однако в процессе исследования данной правовой категории вполне очевидной становиться недостаточность объяснения социального права, построенного на основе представлений о нем только как о лексической единице. Правильное понимание любого правового явления невозможно без знания его исторических и теоретических корней, без того, в каких условиях данное явление возникло и как оно развивалось. Не является исключением в этом отношении и феномен социального права.

Автор определяет и анализируеттеоретический и практический аспекты возникновения и использования в рамках юриспруденции категории "социальное" на основе идеологии отечественных и зарубежных правоведов относительно понятия, структуры и содержания группы социальных прав.

На современном этапе развития юриспруденции и науки конституционного права сложилось множество подходов к определению группы социальных прав^20.

В целом социальные права следует определять как систему правовых

⁵⁰ См. например- Глотов С. А., Мазаев В.Д Современная концепция прав человека в принципах и нормах Совета Европы. М., 2001. С. 388 - 425; Козлов А.Е. Социальная политика: конституционно-правовые проблемы. М., 1990. С. 84 - 86; Габричидзе Б.Н., Елисеев Б.П., Чернявский А.Г. Конституционное право современной России: Учебник для вузов. М., 2001. С. 74 - 83. Права человека / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 2002. С. 142 -170; Николь Дельпере. Защита прав и свобод граждан преклонного возраста. Перевод с франц. М., 1993. С. 35; Права человека / Под общ. ред. А.Д. Гусева и Я С. Яскевича. Мн., 2002. С. 105 - 110; Лспихов МИ, Право и социальная защита населения в России (социальное право). М., 2000.

норм, регулирующих отношения, связанные с проблемами адаптации (материального, медицинского, психологического и иного характера) человека в обществе. Кроме того, это права, дающие возможность человеку, не способному самостоятельно по объективным причинам (инвалидность, многодетность), выполнение особых государственных полномочий (судьи, военнослужащие), обеспечить свои нужды в той или иной сфере жизнедеятельности, претендовать на помощь со стороны общества в лице государственных органов и общественных объединений.

В конечном итоге, реализация социальных прав должна обеспечивать каждому человеку такое существование, которое характеризуется возможностью самовыражения, самореализации и исключают устранение индивида из общественной жизни. Степень адаптации, при которой отношения начинают регулироваться нормами социального права и приобретают статус социальных правоотношений, должны определяться федеральным законодательством и выражаться в системе государственных минимальных социальных стандартов в области оплаты труда, пенсионного обеспечения, образования, здравоохранения, культуры, социального обслуживания, жилищно-коммунального обслуживания, защиты прав.

В данном параграфе автор анализирует и отвечает на критические высказывания относительно необходимости формирования и развития группы, поколения социальных прав.

Одной из приоритетных задач юриспруденции, по мнению автора является необходимость формирования отраслевого, а не институционального подхода к изучению и регулированию группы социальных прав.

В заключение автор предлагает некоторые возможные способы решения вышеперечисленных проблем.

Во втором параграфе исследуются "Конституционно-правовые проблемы реализации социальных прав граждан Российской

Федерации". Обобщаются и анализируются взгляды, течки зрения ученых, политиков, государственных деятелей, правозащитников относительно нарушений социальных прав россиян.

По данным различных социологических исследований, в рейтинге наиболее нарушаемых прав россиян на первых местах - безработица, здравоохранение, социальное обеспечение; уровень и качество жизни, жилищные проблемы, экология и культура^21.

В соответствии с Концепцией национальной безопасности национальные интересы России в социальной сфере заключаются в обеспечении высокого уровня жизни народа. Тем не менее, по показателю индекса качества жизни наша страна занимает 71 место из 174стран - рядом сЭквадором и Мексикой^22.

По данным ИСПИ РАН доля населения, проживающего за чертой бедности, согласно стандартам ООН, не должна превышать 10%. В России численность населения с денежными доходами ниже величины прожиточного минимума (январь-декабрь) составляла в процентах: 1997г. - 30,5; 1998г. -34,2; 1999 г. - 41,6; 2000 г. - 39,9; 2001 г. - 39,9; 2002 г. - 39.2^23; ²⁰⁰³ ^г. ^- ^34,7. Согласно критериям ООН, количество бедных в нашей стране составляет 46%, то есть около 67 млн. человек^24.

О. Миронов, Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации с 1998 по 2003 г. отмечает. "...Однатреть населения страны живет либо на грани, либо за чертой бедности. Более двух с половиной миллионов человек проживают в ветхом и аварийном жилфонде. С каждым годом

²¹ См.: Петухов В.В. Общественная и политическая активность россиян: характер и основные тенденции // Мониторинг общественного мнения. 2003. № 5-6 (сентябрь-декабрь). С. 5; Рогачев СВ. Социальная политика и консолидация общества // Ученые записки МГСУ. 2003. № 4. С. 5; Тощенко Ж.Т., Цибиков Т.Г. Развитие демократии и становление местного самоуправления в России // Социологические исследования. 2003. № 8. С. 32 - 33

См.: Рогачев СВ. Социальная политика и консолидация общества // Ученые записки МГСУ. 2003. №4. С. 6.

"См.: Он же, там же. С. 7.

²⁴См.: Тощенко Ж.Т., Цибиков Т.Г. Развитие демократии и становление местного самоуправления в России // Социологические исследования. 2003. № 8. С. 32 - 33

увеличивается число регионов, где зимой жители замерзают по вине коммунальных служб"^25. О. ^Мир^онов приводит многочисленные примеры

нарушений социальных прав россиян^26.

Продолжает уменьшаться численность населения России. По оценке Госкомстата, с учетом предварительных итогов Всероссийской переписи населения 2002 г. численность постоянного населения Российской Федерации на 1 декабря 2003 г. составила 144,2 млн. человек и с начала года уменьшилась на 767,6 тыс. человек, или на 0,5 %. В целом по стране превышение числа умерших над числом родившихся составило 1,6 раза (в январе-ноябре 2002 г. -1,7 раза), причем в 23 регионах оно составило 2,0-2,8 раза. Естественный прирост населения в январе-ноябре 2003 г. зафиксирован в 17 регионах (в январе-ноябре 2002 г - в 16)^27.

Существуют нарушения и иного рода. Законодатель при утверждении многих законодательных актов, не предусматривает вьщеления в бюджетах всех уровней средств, затраты которых могли бы эффективно обеспечить реализацию льгот соответствующим категориям граждан. Это касается выдачи лекарств по рецептам инвалидам и участникам Великой Отечественной войны бесплатно, а другим льготным категориям - с оплатой 50 %; льготной оплаты за проезд в городском транспорте; оплаты коммунальных услуг Аналогичным образом «исполняется» законодательство о детских пособиях.

Остается нереализованной статья 133 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой минимальный размер оплаты труда не может быть ниже размера прожиточного минимума трудоспособного человека.

К группам населения, нуждающимся в неотложной защите своих прав, отнесены вынужденные переселенцы и беженцы; военнослужащие;

²⁵См.: Миронов О. Попранные права можно отстоять // Трибуна. 25 июня 2003. С. 3.

²⁶См.: Защита прав человека. Сборник документов. 1998-2000. М.: Юрид. лит., 2001. 792 с.

²⁷ См : Социально-экономическое положение России в 2003 году // Вопросы статистики. 2004. № 2. С. 32.

национальные меньшинства и коренные малочисленные народы; лица, лишенные свободы; дети; женщины; инвалиды; пенсионеры; соотечественники.

По результатам общей оценки уровня социальной безопасности регионов Российской Федерации, лишь 20 из 79 исследованных относятся к категории "относительное благополучие". Все остальные распределяются по группам: "предкризисное состояние", "кризис", "системный кризис"^28.

В третей главе - "Самозащита социальных прав гражданами Российской Федерации " - рассматриваются механизмы реализации права на самостоятельную правовую защиту социальных прав гражданами России в структуре органов государственной власти и местного самоуправления, а также через институты гражданского общества.

Предлагаются варианты разрешения противоречивой ситуации, сложившейся между потребностью граждан в реализации социальных прав и несовершенством действующего правового механизма их защиты, не обеспечивающего надлежащего качества функционирования правовой системы.

Сводятся в единую модель разрозненные предложения по совершенствованию конституционных основ самозащиты социальных прав, предлагается система рекомендаций по изменению нормативно-правового регулирования данных правоотношений.

Первый параграф - "Система органов государственной власти и самозащита социальных прав гражданами России". Учитывая, что степень защищенности социальных прав напрямую зависит от государственной власти, ее социальной политики, диссертант определяет возможности реализации самозащиты социальных прав в структуре органов государственной власти России.

Автор рассматривает разные ветви государственной власти -

^пСм.: Карышев М.Ю. Социальная безопасность России: региональный аспект статистической оценки // Вопросы статистики. 2003. № 2. С. 41 - 46.

законодательную, исполнительную, судебную - на федеральном и региональном уровнях, а также - органы местного самоуправления, дает оценку эффективности реализации самостоятельной правовой деятельности по защите социальных прав гражданами в структуре организации и деятельности данных органов.

Второй параграф - "Самозащита социальных прав через институты гражданского общества" - посвящен соотношению правового института самозащиты социальных прав граждан с деятельностью институтов гражданского общества. Рассматривая правовую самозащиту как неотъемлемый элемент гражданского общества, диссертант анализирует влияние и роль семьи, общественных организаций, средств массовой информации в реализации активной правозащитной деятельности.

Автором определяется нормативно-правовая основа данных институтов гражданского общества, отмечаются основные положительные и отрицательные факторы, соответственно влияющие на повышение или снижение эффективности правовой самозащиты социальных прав граждан России.

В заключении обобщается существо основных научных и практических результатов диссертационного исследования.

Приложение содержит данные социологических опросов и официальной статистики по теме диссертационного исследования.

Список опубликованных автором работ:

1. Проблемы использования в качестве доказательств современных средств
информации в гражданском судопроизводстве // Студенты в правовой
науке: Сб. на>^{^}. трудов. - Воронеж: Изд-во ВГУ, 1998. - Вып. 1: Проблемы и
перспективы современного российского права.-С. 161 -167.

2. Правовой аспект теории и практики защиты и безопасности (к постановке
проблемы) // Российская цивилизация: история и современность.
Межвузовский сборник научных статей. - М.: Изд-во "Русский летописец":

Центр исследований политической культуры России. 2001. - Вып. 12. - С. 230-234.

3.        Конституционно-правовое    регулирование    права     на    самозащиту_   //
Российская    цивилизация:    история    и   современность.    Межвузовский
сборник    научных    трэдов.    -    Вып.     18.    -    Воронеж:     Воронежский
государственный педагогический университет, 2003. -С. 173-178.

4.        Регламентация права на самозащиту в конституционных нормах стран
СНГ    //    Социальное    образование:     Материалы     итоговой     научной
конференции      профессорско-преподавательского      состава      филиала
Московского государственного социального университета в г. Воронеже:
апрель 2003. Воронеж: НОУ"НПИОЦ", 2003. - С. 95 - 97.

5. К дискуссии о понятии социальных прав // Российская цивилизация:
история и современность. Межвузовский сборник научных трудов. - Вып.
21. - Воронеж: Воронежский государственный педагогический университет,
2004.-С. 175-182.

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Акимова Светлана Борисовна

Обеспечение конституционного права граждан на

оказание квалифицированной юридической

помощи и защиты права собственности

нотариатом в Российской Федерации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2005

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Акимова Светлана Борисовна

Обеспечение конституционного права

граждан на оказание квалифицированной

юридической помощи и защиты права

собственности нотариатом в Российской

Федерации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

АКИМОВА Светлана Борисовна

ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

ГРАЖДАН НА ОКАЗАНИЕ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ И ЗАЩИТЫ ПРАВА

СОБСТВЕННОСТИ НОТАРИАТОМ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.02-Конституционное право; муниципальное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Работа выполнена на кафедре теории права и государственно-правовых дисциплин Пензенского государственного педагогического университета имени В.Г. Белинского

Научный руководитель: доктор юридических наук,

доктор исторических наук, профессор Гошуляк Виталий Владимирович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Стешенко Людмила Алексеевна;

кандидат юридических наук, доцент Синцов Глеб Владимирович

Ведущая организация: Московский гуманитарный университет

Защита состоится 29 октября 2004 года в 12⁰⁰

заседании диссертационного совета Д 227.001.05 в Российском государственном торгово-экономическом университете по адресу: 125993, Москва, А-445, ГСП-3, ул. Смольная, д. 36, ауд. 127.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского государственного торгово-экономического университета.

Автореферат разослан « 24 » сентября_________ 2004 года.

И.о. ученого секретаря диссертационного совета / jj

доктор юридических наук, профессор / jf. А/ Джатиев B.C.

I. Общая характеристика работы

Актуальность темы. Политические и социально-экономические преобразования, происшедшие за последнее десятилетие в Российской Федерации, возникновение и развитие рыночных отношений, конституционное закрепление частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, формирование гражданского общества - обусловили серьезные изменения роли и функций многих традиционных правовых институтов. К числу таких важных, жизненно необходимых, имеющих глубокие исторические корни правовых институтов относится и нотариат.

В ряду конституционных прав граждан важное место занимает право на получение квалифицированной юридической помощи и право на собственность. Последнее усилило свою значимость в условиях многообразия форм собственности и развития рыночной экономики. Оно является фундаментом складывающегося в России гражданского общества. Поэтому на данном этапе развития нашей страны представляется необходимым исследование такого института как нотариат и его роль в обеспечении конституционного права граждан на оказание квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности.

Теоретическое исследование данной проблемы обосновывается необходимостью анализа и обобщения законодательства о нотариате, его публично-правовых функций по защите права собственности и оказанию квалифицированной юридической помощи. Не менее важно отметить, что по мере развития рыночной экономики и формирования гражданского общества стала очевидным необходимость перевода российского нотариата на нотариат латинского типа, где основным субъектом совершения нотариальных действий является частнопрактикующий нотариус. В этой связи назрела практическая потребность изменения законодательства о нотариате, что требует научной разработки проблем, связанных с организацией и деятельностью нотариата. Указанные обстоятельства определяют научно-теоретическую и практическую значимость настоящего диссертационного исследования.

Степень изученности проблемы. Вопросы деятельности нотариата
по оказанию квалифицированной юридической помощи и защиты собст
венности в конституционно-правовом аспекте являлись предметом иссле
дования в юридической науке. Им посвящены работы Н. И. Авдеенко, В.
Н. Аргунова, Р.И.Вергасовой, С. П. Выменец, Р. Ф. Галеевой, В. М. Жуй-
кова, Т. Р. Козуб, А. Г. Манафова, Ж. В. Патращук, B.C. Репина, Г. Б. Ро
мановского, О. В. Романовской, Л. А. Стешенко, Ю. В. Филимонова, Г. Г.
Черемных, И. Г. Черемных, Т. М. Шамбы, Л. Л. Шаповаловой, В. В. Ярко-
ва и других исследователей.______________________

| РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ
| БИБЛИОТЕКА

Из дореволюционных исследователей вопросам нотариата внимание уделяли Е. В. Васьковский, И. А. Ильин, Б. А. Кистяковский, Н. М. Корку-нов, П. И. Новгородцев, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, Б. Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич. Эти работы стали теоретической основой настоящего исследования. В них рассматривается зарождение и развитие нотариата в России, его организационные и правовые основы, правовое регулирование нотариальной деятельности, обобщается юридическая практика. В меньшей степени в данных исследованиях обращается внимание на выявление юридической природы нотариата, соотношение в нем публично-правовых и частноправовых начал, конституционно-правовые основы нотариальной деятельности. Только лишь отдельные исследования посвящены изучению настоящих проблем. Это свидетельствует о том, что в науке конституционного права в изучении нотариата и его деятельности по защите конституционных прав граждан осуществлены только первые шаги.

Следует констатировать и тот факт, что в настоящее время практически отсутствуют специальные работы, посвященные конституционно-правовым основам деятельности нотариата по защите права собственности и оказанию квалифицированной юридической помощи. Они в лучшем случае рассматриваются через призму других проблем. Многие исследования по данной проблематике ограничиваются лишь комментарием норм Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, что делает их работами по правоохранительным органам, а не по конституционному праву. Следовательно, в конституционном аспекте данная проблема нуждается в своем дальнейшем изучении.

Цель настоящей работы состоит в целостном, комплексном и обобщающем исследовании системы обеспечения конституционного права граждан на оказание квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности нотариатом, конституционно-правовых основ деятельности нотариата как института гражданского общества, на который возложены публично-правовые функции по защите права собственности и оказанию квалифицированной юридической помощи.

В соответствии с поставленной целью определился объект настоящей работы - изучение общественных отношений, определяющих место и роль нотариата в системе правозащитных органов и в осуществлении им защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Предметом исследования стали теоретические вопросы закрепления и реализации института нотариата, его роль в оказании квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности в Российской Федерации, современное состояние нотариата и тенденции его развития.

Предмет исследования определил его основные задачи, которые заключаются в изучении понятия и правовой природы нотариата в Россий-

ской Федерации; анализе права на получение квалифицированной юридической помощи, выявлении его места в системе конституционных прав и свобод человека и гражданина; изучении собственности и права собственности как социально-экономической и юридической категорий и раскрытии ее влияние на правозащитную функцию нотариата; исследование исторических этапов развития нотариата как социального института, оказывающего квалифицированную юридическую помощь и защищающего право собственности; рассмотрении правового регулирования организации и деятельности нотариата по оказанию квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности; формулировании предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации о нотариате и нотариальной деятельности.

Объект исследования.. Объектом исследования настоящей работы являются изучение общественных отношений, определяющих место и роль нотариата в системе правозащитных органов и в осуществлении ими защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является одним из первых в Российской Федерации исследований, комплексно рассматривающих конституционно-правовые основы и принципы деятельности нотариата в Российской Федерации по оказанию квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности, выявляющих его правовую природу, публично-правовые и частноправовые начала в организации и деятельности, раскрывающих действующее российское законодательство о нотариате с точки зрения его достаточности и эффективности для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности.

На защиту выносятся следующие основные положения, в которых нашла отражение научная новизна диссертационного исследования:

1.Уточнение понятия «нотариат» в законодательстве как правозащитного публично-правового института, состоящего из системы органов и должностных лиц, осуществляющих оказание квалифицированной юридической помощи и обеспечение защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения от имени Российской Федерации нотариальных действий.

2.Обоснование вывода о том, что нотариат является государственно-правовым институтом, а нотариальная деятельность носит дуалистический характер сочетания публично-правовых и частноправовых начал. Как государственно-правовой институт нотариат не относится к органам государственной власти. Его можно определить как правозащитный институт, посредством которого гражданское общество под контролем государства защищает права и законные интересы своих членов, главным из которых являются права в сфере имущественных отношений и собственности. По-

средством защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц в ходе нотариальных действий нотариус оказывает им квалифицированную юридическую помощь.

3.У становление того факта, что нотариат защищает не саму собственность как социально-экономическую категорию, а право собственности как юридическую категорию путем совершения нотариальный действий.

4. Выдвижение дополнительных аргументов в обоснование позиции о
том, что нотариат в Российской Федерации переживает переходный пери
од, сочетающий деятельность нотариусов, работающих в государственных
нотариальных конторах и нотариусов, занимающихся частной практикой, а
также аргументов в пользу перехода российского нотариата на нотариат
свободного латинского типа.

5. Обоснование научной позиций, согласно которой появившийся в
период господства естественного права нотариат вначале был востребован,
прежде всего, обществом, а только лишь по мере становления и развития
позитивного права ему стали придавать все в большей степени государст
венный характер. Эту общественную и государственную природу нотариа
та можно считать главной тенденцией его развития, притом в разные исто
рические эпохи доминирующим являлось то первая, то вторая. И особен
ности нотариата в разных странах определяются, в первую очередь, тем,
какая его юридическая природа - государственная или общественная явля
ется доминирующей.

6.Опыт развития нотариата в Российской Федерации показывает, что изменения в законодательстве, особенно в части, касающейся ответственности нотариуса, усиливало защиту права собственности действиями нотариата. Развитие института нотариата в новых исторических условиях и на новой основе не позволяет говорить о прямой преемственности советского нотариата с дореволюционным нотариатом, а современного нотариата с советским. Следовательно, нынешний российский нотариат является продолжением развития и традиций дореволюционного нотариата, которые были прерваны в советскую эпоху.

7.Исследование тенденций, указывающих на снижение роли нотариата в оказании квалифицированной юридической помощи и защите права собственности. Эти тенденции связаны с развитием правовой системы Российской Федерации в сторону сближения с англосаксонской системой права, с развитием информационных технологий, современных носителей информации, с возрастанием конкурентности сферы оказания юридической помощи, с устаревшим законодательством Российской Федерации о нотариате, с ослаблением государственного контроля за деятельностью нотариусов.

8.Исходя из анализа нотариата как предмета совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, сделан вывод о том, что в целом законодательство субъектов Российской Федерации в сфере нотариата и нотариальной деятельности соответствует федеральному законодательству. В Основах о нотариате специально не перечисляется компетенция субъектов федерации в сфере нотариата, тем не менее, остаётся определенное правовое поле для регулирования субъектами Российской Федерации. Однако далеко не все субъекты Российской Федерации воспользовались своим правом принятия нормативно-правовых актов о нотариате и нотариальной деятельности. А те субъекты Российской Федерации, которые вопросы нотариата урегулировали на законодательном уровне, использовали не все предоставленные им федеральным законодателем возможности.

9.Выдвижение комплекса мер, направленных на повышение роли нотариата как публично-правового института, к которым относится переход нотариата в Российской Федерации на единую организационную основу в форме нотариата латинского типа, усиление государственного контроля за деятельностью нотариусов, приведение законодательства о нотариате в соответствие с требованиями современной рыночной экономики, введение специализации нотариусов по сферам законодательства (недвижимость, ценные бумаги, доверительное управление, наследование и т.д.).

Методологической основой работы стали современные научные концепции развития нотариата в Российской Федерации, демократические принципы, являющиеся основой осуществления нотариальной деятельности. Следует отметить, что в диссертации широко применяются методология научного исследования, на основе которой дан анализ опыта функционирования такого института как нотариат на разных этапах его становления в России и других государствах, уделяется внимание истокам нотариата, первым государственным актам о нотариате.

В качестве методов исследования использовались диалектический подход к анализу соотношения общего, особенного и отдельного, общенаучные и частно-научные методы исследования: а именно: диалектический метод познания и вытекающие из него частно-научные методы: системный подход, исторический, логический, сравнительно-правовой, формально-юридический и другие методы исследования. Следует особо сказать о применении общенаучного метода анализа и синтеза, которые в сочетании со сравнительно-правовым стали основными в представленной работе.

Основными источниками права, анализируемымивдиссертации, являются Конституция Российской Федерации, устанавливающая основополагающие конституционно-правовые нормы по предмету исследования, федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, норма-

тивно-правовые акты Министерства юстиции Российской Федерации, конституции и уставы субъектов Российской Федерации, законы субъектов Российской Федерации, касающиеся нотариата и нотариальной деятельности, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, касающиеся деятельности нотариусов.

Научно -теоретическая значимость диссертации заключается в том, что ее материалы могут быть использованы в качестве основы для дальнейших исследований в области совершенствования механизма нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности в Российской Федерации, а также обоснования новых подходов в трактовке роли и значения нотариата в социально правовой сфере развития общества и государства.

Практическая значимостьдиссертациисостоитвтом, что ее материалы могут быть применены в практической деятельности нотариусов, в работе нотариальных палат, могут иметь значение для работы Федерального Собрания Российской Федерации, законодательных органов субъектов Российской Федерации по совершенствованию законодательства Российской Федерации и законодательства субъектов Российской Федерации о нотариате и нотариальной деятельности. Кроме того, материалы диссертационного исследования могут быть использованы в учебном процессе, в преподавании курсов конституционного, гражданского права, правоохранительных органов, нотариата.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации рассматривались на заседании кафедры теории права и государственно-правовых дисциплин Пензенского государственного педагогического университета, кафедры конституционного и муниципального права Российского государственного торгово-экономического университета, выступлениях автора на Всероссийских научных конференциях (г. Пенза, 2002, 2003 гг.), опубликованы в работах соискателя.

П. Структура и содержание диссертации

Настоящая диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка нормативно-правовых актов и литературы.

Во Введении обосновываются актуальность темы, показана степень изученности проблемы, определены объект и предмет диссертационного исследования, цель представленной диссертации и её задачи, определены методологические основы, степень её научной новизны, положения, выносимые на защиту, а также теоретическая и практическая значимость диссертации.

Первая глава «Квалифицированная юридическая помощь и защита права собственности как основные направления деятельности

нотариата» посвящена изучению понятия «нотариат», его правовой природы, права на получение квалифицированной юридической помощи и права собственности как социально-экономической и юридической категорий, выявлению основных направлений деятельности нотариата, их влиянию на правозащитную функцию нотариата.

Анализ понятия «нотариат» показывает, что, несмотря на различные подходы в юридической науке и законодательстве к его определению, можно выделить ряд общих черт, характеризующих нотариат как правовой институт, которые сводятся к следующим:

Во-первых, нотариат является публично-правовым институтом, закрепленным в законодательстве.

Во-вторых, он представляет собой систему органов и должностных лиц, осуществляющих нотариальные действия.

В-третьих, на нотариат возложены функции оказания квалифицированной юридической помощи и обеспечения защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения нотариальных действий.

Делается вывод, что нотариат является закрепленным в законодательстве публично-правовым институтом, представляющим собой систему органов и должностных лиц, осуществляющих оказание квалифицированной юридической помощи и обеспечение защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения от имени Российской Федерации нотариальных действий. Изданного определения вытекает, что содержание нотариата составляет нотариальная деятельность, основные направления которой перечислены в законодательстве.

Исторический обзор развития нотариата в разных странах в разные исторические эпохи показывает возникновение института нотариата в государствах Древнего Востока и его существование в Древнем Риме под именем табеллионов. Причиной возникновения нотариата стала общественная потребность в совершении действий, закрепляющих право собственности.

С развитием государства и права естественно-правовая природа нотариата растворяется в его государственно-правовой природе. Государство постепенно легализовало лиц, составляющих юридические акты и образовало из них особый институт государственных писцов либо состоящих на службе, либо находящихся под контролем государства и получавших впоследствии официальное название нотариусов. Нотариус, занимающийся частной практикой, стал лицом, выполняющим нотариальные действия от имени государства и под его контролем. Нотариальная деятельность стала

носить публично-правовой характер в сочетании с частноправовыми началами. Специфика нотариата состоит в том, что эта система создана для обеспечения правовой помощи населению. Государство с помощью нотариата получило возможность реализации одной из важнейших своих функций, учитывая при этом публичные и частные интересы, проявляя положительную роль в укреплении института прав и свобод человека и гражданина.

В диссертации делается вывод о том, что нотариат является государственно-правовым институтом, а нотариальная деятельность носит дуалистический характер, сочетая публично-правовые и частноправовые начала. Особенностью государственно-правового института нотариата является то обстоятельство, что он не относится к органам государственной власти, (нотариус не является должностным лицом и представителем власти), следовательно, не является носителем важнейших элементов власти. Для нотариата характерны публичность, корпоративность по профессиональному признаку, самоуправление и самофинансирование, оказание квалифицированной юридической помощи. Таким образом, нотариат в Российской Федерации следует отнести не к правоохранительным, а к правозащитным институтам.

К источникам права, регулирующим нотариальную деятельность относятся Конституция Российской Федерации, федеральные законы, подзаконные акты. Из федеральных нормативных актов базовым являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.

Совокупность указанных нормативных правовых актов показывает, что они являются источниками не отрасли нотариального права, а межотраслевого института права, каким является нотариат, основной функцией которого является защита имущественных прав физических и юридических лиц. Эта функция осуществляется нотариатом в сфере защиты права собственности и в сфере оказания квалифицированной юридической помощи.

В диссертации рассматривается право на получение квалифицированной юридической помощи и его место в системе конституционных прав и свобод человека и гражданина, содержится анализ содержания и нормативный характер права на получение квалифицированной юридической помощи в конституционном праве. Автор диссертации обосновывает следующие принципиально важные положения, которые относят данное право к предмету правового регулирования в конституционном праве.

Во-первых, конституционное право на квалифицированную юридическую помощь входит в институт основных прав и свобод человека и гражданина, который лежит в основе правового статуса личности и как консти-

туционное право обладает наивысшей юридической силой и подлежит повышенной защите.

Во-вторых, норма Конституции Российской Федерации о праве на квалифицированную юридическую помощь носит учредительный характер. Это право вытекает из самого законодательного акта. Конституция Российской Федерации не признала это право как реально существующее, а учредила его и закрепила в позитивистской трактовке: «каждому гарантируется».

В-третьих, конституционная норма о праве на квалифицированную юридическую помощь не носит обязывающего характера, а только упра-вомочивающий.

В-четвёртых, право на получение квалифицированной юридической помощи не может быть ограничено. Статья 17 Конституции Российской Федерации закрепляет положение, о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. Другими словами, подобно тому, как не может существовать абсолютной свободы, в такой же степени не существует и абсолютного права. В нашем случае право на получение квалифицированной юридической помощи также не является абсолютным. Пределами в его реализации являются права и законные интересы других лиц. Гражданин не может пользоваться этим правом с целью нарушения прав других.

Следовательно, автор делает вывод о том, что право на получение юридической помощи имеет пределы своего осуществления и не может быть использовано с целью нанесения вреда правам и законных интересов других лиц. И это обстоятельство нотариус должен учитывать при совершении нотариальных действий.

В диссертации отмечается, что поскольку право на получение квалифицированной юридической помощи закреплено в Конституции Российской Федерации, то оно относится к основным, т. е. конституционным правам и свободам. Другие, производные от него права, например, право на защитника, право на нотариальное, удостоверение прав, право на юридическую консультацию, право на информацию в вопросах права и т. п. закрепляются в иных нормативных правовых актах федерального и регионального уровней. Они не являются «второсортными» и менее значимыми. Обеспечение этих прав находится под равной с конституционными правами защитой государства.

Используя свое право на получение юридической помощи, человек может защитить свое другое право. Тем самым первое право есть юридическая гарантия всех остальных прав человека и гражданина. Поэтому нотариус, оказывая гражданам юридическую помощь, защищает тем самым

другие их конституционные права. Именно это относит нотариат к правозащитным органам.

Юридическую природу права на получение квалифицированной юридической помощи диссертант выводит из «второго поколения» прав и свобод человека и гражданина, закреплённого в духе позитивистской доктрины. По классификации основных прав и свобод право на получение квалифицированной юридической помощи следует отнести к юридическим правам-гарантиям человека и гражданина. Это делает необходимым повышение роли государства в обеспечении этого права личности. Если государство его учредило, то, следовательно, государство должно его обеспечить своей активной позицией. Если одни права государство должно просто не нарушать, ограничиваясь их соблюдением, то есть, действуя пассивно, то это право требует его исполнения, то есть, активных действия государства. Отсюда, наделяя нотариат полномочиями по оказанию квалифицированной юридической помощи, государство усиливает контроль за его деятельностью и в целом ее публично-правовой характер.

В диссертации рассматривается право собственности как социально-экономическая и юридическая категории и его влияние на правозащитную функцию нотариата. Здесь отмечается, что собственность как социально-экономическое явление возникла раньше, чем получила закрепление в праве, а само право собственности принадлежит к естественным правам человека.

На основе анализа различных точек зрения сделан вывод о том, что на протяжении десятилетий советская, а затем российская юридическая наука не выработала определение собственности, которое бы разделялось всеми. Несмотря на это она признала собственность особой и в то же время исторически изменчивой экономической категорией. При этом каждое определение собственности шаг за шагом приближало нас к пониманию собственности как таковой. Это связано с тем, что собственность не рассматривается одновременно через призму социальной и через призму экономической категорий. Социальный и экономический смысл понимания собственности следует объединить и вести речь о собственности как социально-экономической категории. В этом случае можно определить ее наиболее существенные черты. Во-первых, собственность материальная и интеллектуальная делает человека личностью. Во-вторых, она образует собой экономическую основу для свободы и права. В-третьих, собственность абсолютна. В-четвертых, собственность есть продолжение личности в вещах. Указанные признаки в большей степени характеризуют собственность как социальную категорию. Собственность превращается из социальной категории в экономическую в том случае, когда она попадает в гражданский оборот. Здесь мы уже не говорим о собственности как о принадлежности

вещи, а ведем речь об отношениях собственности. Именно отношения собственности лежат в основе понимания собственности как экономической категории.

Некоторые современные исследователи, придерживающиеся в основном марксисткой теории, определяют собственность в юридическом смысле не как право на некоторые вещи, а как складывающиеся между людьми отношения по поводу вещей, как совокупность определенных общественных отношений. Такое определение нас отнюдь не приближает к юридическому пониманию собственности. Ведь право собственности, в конечном итоге, не следует отождествлять с предметом обладания. Право собственности это не только отношение между собственником и предметом, но и между собственником и другими людьми по поводу предмета обладания. Следовательно, в юридическом понимании собственности необходимо не только реальное обладание вещью и право распоряжению ею по собственному усмотрению, но и признание этого права другими людьми и государством.

Диссертант в настоящей работе уделяет внимание формам собственности, которые отражают экономические отношения собственности. Следовательно, понятие «форма собственности» не может иметь юридического содержания. Это чисто экономическая категория. Она может стать юридической категорией в том случае, если речь будет идти о субъектах права собственности.

Следует отметить, что рассматриваемый вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение. В зависимости от того, к какой форме собственности относится то, или иное имущество, определяется и правовой режим этого имущества.

Эти и другие положения теории собственности оказали свое влияние на правозащитную функцию нотариата. Нотариат, во-первых, защищает не саму собственность как социально-экономическую категорию, а право собственности как юридическую категорию путем совершения нотариальный действий. Во-вторых, собственность как абсолютная социально-экономическая категория, существующая на разных этапах исторического развития человечества, повлияла на неизменность нотариальных действий и функцию нотариата по защите права собственности. Поэтому нотариат как государственно-правовой институт был подвержен гораздо меньшим изменениям, чем другие государственно-правовые институты. В-третьих, сам нотариат появился вследствие общественной потребности по защите возникшего права собственности. В-четвертых, собственность и право собственности лежат в основе юридической природы нотариата и нотариальных действий, призванных сочетать публичный и частный интерес. Ведь собственность является социально-экономической категорий и, следова-

тельно, право собственности ограничено социальной ролью собственности, и уже тем самым по своей правовой природе оно сочетает в себе публичный и частный интерес. В-пятых, признание права частной собственности в России, подобно тому, как оно долгие годы существовало на Западе, повысило правозащитную функцию современного российского нотариата в отношении собственности. Нотариальные действия по закреплению и защите права собственности способствуют утверждению в обществе идеалов свободы и демократии, что служит выражением формирующегося в России гражданского общества. А это гражданское общество, в свою очередь, повлияло на формирование в нашей стране свободного или латинского нотариата. Но этот процесс, в связи с существованием института государственного нотариата и незавершенностью формирования рыночной экономики, в настоящее время еще не завершен. Поэтому нотариат в Российской Федерации носит переходный характер - от государственного к свободному нотариату.

Вторая глава «Конституционно-правовые основы деятельности нотариата по оказанию квалифицированной юридической помощи и защите права собственности» посвящена изучению исторических этапов развития нотариата как социального института, оказывающего юридическую помощь и защищающего право собственности; особенностям правового регулирования организации и деятельности нотариата по оказанию квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности.

В главе рассматривается история развития нотариата в России и зарубежных странах и сделан вывод о его тесной связи с общественным строем и уровнем развития законодательства, главным образом, гражданского.

Исторический опыт развития нотариата в древнем мире и в средние века показывает, что нотариусы по мере возникновения и развития этого института решали ряд важных задач, связанных с защитой права собственности и оказанием юридической помощи населению. Это - обеспечение стабильности гражданского оборота, уменьшение количества судебных споров по поводу собственности, разрешение имущественных конфликтов без вмешательства суда, на основании составленного нотариусом документа, подлежащему принудительному исполнению. Кроме того, деятельность нотариата служила для повышения юридической грамотности населения, поскольку в процессе этой деятельности разъяснялся смысл всех положений сделки и последствий их применения, чем оказывалась населению юридическая помощь.

В некоторых странах, во Франции, в Германии, Англии, нотариусы являлись государственными чиновниками, и этим определялась юридическая природа и содержание их деятельности. В Италии же нотариусы, как

и в древнем Риме, продолжали оставаться лицами свободной профессии, но осуществляли свои функции как представители государства. Последний тип нотариата получит впоследствии наименование латинского нотариата. В Германии нотариальные действия совершались нотариусами и судьями. Функции нотариусов здесь выражались в совершении и свидетельствова-нии верности гражданско-правовых сделок, в свидетельствовании подписей и учинении вексельных протестов. Нотариусы в Германии находились в подчинении судебным органам, что ограничивало сферу их деятельности. Они состояли на государственной службе и являлись государственными чиновниками. В Англии нотариусы, так же как и в Германии, являлись государственными чиновниками. Здесь нотариальные действия могут совершать, так же как и во Франции, наравне с нотариусами, судьи. Для этой страны является характерным и отличным от других европейских государств возможность совмещения деятельности нотариуса с деятельностью адвоката.

Исторический опыт развития нотариата в разных государствах мира показывает, что этот институт возник и развивался на базе частной собственности и призван был эту собственность защищать, придавая ей публично-правовой характер. В процессе защиты собственности нотариат оказывал населению юридическую помощь.

С институтом частной собственности связано и развитие нотариата в России. Следовательно, институт собственности необходимо отнести к общим закономерностям становления нотариата во всех странах мира, включая и Россию. Нотариат возник как институт, призванный защищать частную собственность и обеспечивать бесспорность имущественных и других прав участников гражданского оборота. В этой связи нельзя согласиться с точкой зрения Л.Л.Шаповаловой о том, что история российского нотариата начинается с XV - XVI веков. Нельзя принять и точку зрения Н. Куклиной, Г. Б. Романовского, О.В. Романовской, которые ведут историю нотариата России с 1866 года. Если к XVI в. относятся первые, дошедшие до нас упоминания о нотариальной деятельности как специализированном направлении в политической системе тогдашнего российского общества, а в 1866 г. вышло специальное Положение о нотариальной части, то это не означает, что историю российского нотариата следует начинать именно с этих дат. Здесь правильнее будет говорить об определенных этапах развития нотариата в России, которое берет свое начало с эпохи Древней Руси.

На основе проведенного анализа сделан вывод о том, что история российского нотариата уходит своими корнями в Древнюю Русь. Именно тогда в русском праве шел процесс формирования норм, касающихся института нотариата. В эпоху Российского централизованного государства XV -XVII вв. нормативно-правовые акты не только сохранили институт нота-

риата, но и развили его. Сделки, связанные с переходом прав на отдельные виды имущества (земля, вотчины, холопы) оформлялись в форме крепостных актов подьячими. По совершению крепостного акта сделка записывалась в книгу приказов и считалась с этого момента заключенной. Позднее совершение этих сделок было перенесено в особые присутственные места. Составленные по надлежащей форме и скрепленные надлежащей печатью, эти документы приобретали характер бесспорных документов и имели обязательную силу.

Дошедшие до нас исторические документы той эпохи свидетельствуют о наличии в Российском централизованном государстве так называемого сословия площадных подьячих. Это была своего рода корпорация профессиональных писцов, специализировавшихся в совершении сделок за определенную плату. Назначение на эти должности производилось по указу царя на основе челобитной, подписанной кандидатом царю. Площадные подьячие работали под контролем государства, они имели много сходных черт с нотариатом, и главная из них состояла в том, что деятельность площадных подьячих приобрела публичный характер. Соборное Уложение регламентировало ответственность площадных подьячих, обязывало совершать сделки только через них с составлением справки для последующей регистрации в Поместном приказе. В эпоху петровских реформ площадные подьячие были упразднены, а их место заняли крепостные писцы. Крепостные документы стали оформляться в Палате крепостных дел, а позднее - в Юстиц-коллегии и у губернаторов.

В екатерининское время, во второй половине XVIII в., нотариальные функции были возложены на суды. Крепостные акты в тот период совершались в отделениях при палатах гражданских судов и при уездных судах. Сделки делились на крепостные и явочные. Крепостной порядок был учрежден для сделок, связанных с куплей-продажей недвижимости, крепостных крестьян, то есть наиболее важных объектов купли-продажи. Крепостные акты оформлялись в присутствии судьи для придания им важности. После проверки их правильности они регистрировались в крепостной книге и с этого момента приобретали силу крепостных документов. Что же касается сделки, оформленной явочным порядком для иных случаев, то она регистрировалась в крепостной книге без той церемонии, которая сопровождала совершение крепостной сделки.

Во второй половине XIX в. развитие российского нотариата было тесно связано с отменой крепостного права и судебной реформой 1864 года. В 1866г. было принято Положение о нотариальной части, согласно которому учреждались должности нотариусов. Исследователи вполне справедливо считают, что с принятием этого Положения начался новый этап в истории российского нотариата. Положение о нотариальной части стало ответом на

расширение гражданского оборота, вызванного тем фактом, что после ликвидации крепостного права все крестьяне стали полноправными субъектами права и могли совершать любые сделки, что ускорило развитие России по капиталистическому пути. В результате нотариальное производство заняло важное место в имущественном обороте.

Как видно из проведенного анализа, нотариат во второй половине XIX века продолжал оставаться государственным органом, но жесткая зависимость нотариуса от государства отсутствовала. Нотариус считался, но не являлся государственным служащим. Он вел свою деятельность самостоятельно, но под контролем судебных органов. И это было правильным, поскольку государство придавало деятельности нотариуса публичный характер, а нотариат, в свою очередь, посредством своих действий легализовы-вал право собственности и делал открытым и законным владение ею.

Отношение к нотариату изменилось после Октябрьской революции, когда была отменена частная собственность и на этой основе произошла перестройка гражданского оборота. В отношениях собственности стали превалировать не частно-правовые, а публично-правовые начала.

В главе проанализированы все советские нормативно-правовые акты, касающиеся организации нотариата и сделан вывод о то, что нотариат формировался как жесткая государственная структура, представлявшая собой систему органов и лиц, совершающих нотариальные действия. Органы власти смотрели на нотариат как на чисто техническое учреждение, как на придаток гражданского оборота. Нотариат финансировался и обеспечивался кадрами по остаточному принципу. Поэтому в нотариусы шли те, кто не мог устроиться на другие юридические должности либо лица, не имеющие высшего юридического образования.

История развития нотариата в разных странах позволяет сделать вывод о том, что правомочия нотариуса в гражданском обороте и в защите права собственности расширялись и адекватно отражали уровень и состояние экономических отношений на том или ином этапе исторического развития. Определяющей тенденцией в развитии нотариата являются отношения собственности и степень развитости гражданского общества.

Особенностью развития российского нотариата было то, что на протяжении всей его истории государство стремилось к утверждению его не общественной, а государственной юридической природы.

В главе анализируется правовое регулирование организации и деятельности нотариата по оказанию квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности.

Основным источником права, регулирующим организацию и деятельность нотариата являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые 11 февраля 1993 г., до вступления в силу Кон-

ституции Российской Федерации 1993 года. Они действуют в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации, и состоят из двух разделов: «Организационные основы деятельности нотариата» и «Нотариальные действия и правила их совершения». При этом нормы второго раздела претерпели незначительные изменения по сравнению с нормами ранее действовавшего законодательства о нотариате. Это означает, что формы оказания нотариатом квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности остались прежними, так как практически не изменились формы нотариальных действий. Изменилось содержание нотариальной деятельности в этих двух ее основных сферах, в связи с закреплением совершенно новых принципов организации нотариата в России, соответствующим условиям демократического государства и рыночной экономики.

Главное изменение заключалось в появлении негосударственного (свободного) нотариата. Хотя нотариат, совершающий нотариальные действия от имени государства не может быть частным. Здесь следует подчеркнуть удачно найденный в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате термин «нотариус, занимающийся частной практикой». Действительно, нотариальная практика, т. е. нотариальные действия, существенно различаются по своему значению. Поэтому нотариус, занимающийся частной практикой, - это нотариус, совершающий нотариальные действия по желанию клиентов, обратившихся к нему за помощью. И в данном случае плата за совершенные нотариальные действия допускается по соглашению между нотариусом и клиентом. Следовательно, нотариус после 1993 г. перестал быть должностным лицом. Не является нотариус и представителем государственной власти, несмотря на то, что совершает нотариальные действия от имени Российской Федерации. Он есть независимый представитель государства, наделенный им правом совершать нотариальные действия. Свободный статус нотариуса, занимающегося частной практикой, предполагает его личную ответственность за совершенные им нотариальные действия. Эти нормы в законодательство о нотариате были введены до принятия Конституции Российской Федерации 1993 года.

Конституция Российской Федерации не упоминает нотариат в числе органов, осуществляющих правоохранительную функцию. Этим Конституция Российской Федерации подтвердила тот факт, что нотариат является не правоохранительным, а правозащитным органом. Тем более, нотариат не входит в систему государственных органов и не относится ни к какой ветви власти.

Диссертант рассматривает особенность российского нотариата, которая состоит в том, что Основы законодательства о нотариате не определяют уполномоченный государственный орган управления данной сферой.

Правда, определенная роль в управлении нотариатом отводится Министерству юстиции Российской Федерации. В статьях 2,3,4,9,12 Основ о нотариате говорится о том, что Министерство юстиции Российской Федерации определяет порядок прохождения стажировок нотариусов; уполномоченными органами юстиции субъектов Российской Федерации выдается лицензия на право нотариальной деятельности; квалификационная и апелляционная комиссии создаются также при органах юстиции; правила нотариального делопроизводства утверждаются Министерством юстиции Российской Федерации; порядок проведения конкурса на замещение должности нотариуса определяется Министерством юстиции Российской Федерации

На основе проведенного анализа сделан вывод о том, что государственный контроль за деятельностью нотариусов распространяется не на всех нотариусов, а только на их часть и то незначительную, поскольку подавляющее большинство нотариусов в России являются частнопрактикующим. Ослабление государственного контроля за деятельностью нотариусов негативно сказывается на качестве юридической помощи гражданам со стороны нотариата и обеспечении им защиты права собственности. Об этом свидетельствует рост за последнее десятилетие судебно оспариваемых нотариальных действий, возрастание количества обращений граждан в судебные органы с исками по обжалованию нотариальных действий. Поэтому нам представляется целесообразным внести в законодательство о нотариате изменения, связанные с введением механизма государственного контроля за профессиональной деятельностью нотариусов, независимо от того являются ли они государственными или частнопрактикующими.

Диссертант отмечает особенности правового статуса нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, и нотариуса, занимающегося частной практикой. В отличие от прав нотариуса, его обязанности являются одинаковыми как для государственных, так и для частнопрактикующих нотариусов.

К первой группе относятся обязанности оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов; разъяснять им права и обязанности; предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред; хранить в тайне сведения, которые стали известны нотариусу в связи с осуществлением им профессиональной деятельности.

Ко второй группе относятся: обязанность отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам; обязанность представления в налоговый орган справки о стоимости имущества, переходя-

щего в собственность граждан, необходимой для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения (в случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации).

Следует отметить, что обе эти группы обязанностей напрямую связаны с оказанием гражданам квалифицированной юридической помощи и защитой права собственности.

Таким образом, в компетенцию нотариата по защите права собственности входит удостоверение сделок, свидетельствование бесспорных имущественных прав и доказательственных фактов, а также совершение действий, обеспечивающих исполнение обязательств, предотвращение нарушения имущественных интересов субъектов материальных правоотношений, доказательство прав в суде и других юрисдикционных органах. Защищая право собственности, нотариат тем самым оказывает квалифицированную юридическую помощь физическим и юридическим лицам.

Вместе с тем на современном этапе развития российской государственности наблюдаются тенденции, указывающие на снижение роли нотариата в оказании квалифицированной юридической помощи и защиты права собственности. Эти тенденции вызываются к жизни рядом обстоятельств: происходят изменения в правовой системе Российской Федерации, связанные с ее сближением с англосаксонской правовой системой, в которой нотариус востребован в меньшей степени; развитие информационных технологий, которые расширяют возможности коммуникации и фиксации юридических действий участников гражданского оборота с помощью современных носителей информации; оказание юридической помощи становится все более конкурентной; устаревшее законодательство о нотариате. Тенденция к снижению роли нотариата находит свое выражение в том, что нотариат в российском обществе воспринимается все более как частноправовой, а не публично-правовой институт.

Проведенный анализ организации, полномочий и деятельности нотариата в Российской Федерации показал, что уровень правового регулирования нотариата в целом отвечает современному состоянию рыночной экономики, что позволяет нотариусам выступать надежными гарантами различных гражданско-правовых действий, прежде всего в сфере собственности, совершаемых гражданами и юридическими лицами. Произошедшие за последнее десятилетие преобразования в сфере нотариата и нотариальной деятельности позволили превратить нотариусов из должностных лиц в независимых представителей государства, наделенных правом совершать нотариальные действия. Это имело как свои положительные, так и отрицательные стороны. К положительным сторонам следует отнести независимость нотариуса, к отрицательным - ослабление контроля со стороны государства за деятельностью нотариусов. Отрицательные стороны

деятельности нотариата компенсировались установленными законодательством гарантиями нотариальной деятельности.

В главе дан анализ нотариату как предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Нотариат как предмет совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации до недавнего времени не являлся предметом специальных научных исследований. И это не удивительно, так как внимание исследователей в первую очередь было сосредоточено на изучении новых организационных и правовых основ деятельности нотариата в России. В последнее время появились работы Г. Б. Романовского, О. В. Романовской, Г. Г. Черемных, которые поставили настоящую проблему и рассмотрели ее в качестве составной части других проблем.

Между тем нахождение нотариата в числе предметов совместного ведения вытекает из публично-правового статуса нотариата как правового института, оказывающего квалифицированную юридическую помощь и защищающего конституционное право собственности. Статьей 72 Конституции Российской Федерации защита прав и свобод человека и гражданина отнесена к предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Эта же статья в предметах совместного ведения определила кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатуру и нотариат.

Особенностью российской Конституции является тот факт, что она не разделила компетенцию Российской Федерации и компетенцию субъектов Российской Федерации в вопросах совместного ведения. Она только перечислила те сферы, которые подлежат разграничению. На сегодняшний день основным законом, регулирующим деятельность нотариата, являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые до вступления в силу Конституции Российской Федерации 1993 года. В силу этого Основы законодательства Российской Федерации о нотариате задачу разграничения компетенции между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации в сфере нотариата не выполняют.

Между тем Основы о нотариате носят характер «рамочного» закона для субъектов федерации в том смысле, что они определяют вопросы деятельности нотариата, которые могут быть урегулированы законодательством субъектов Российской Федерации.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате к компетенции субъектов Российской Федерации относят установление иных сроков повторной сдачи квалификационного экзамена у лиц, желающих заниматься нотариальной деятельностью (ст. 4); открытие и упразднение органами юстиции субъектов Российской Федерации по поручению Министерства юстиции Российской Федерации государственных нотариальных

контор (ст. 7); осуществление контроля за исполнением правил нотариального производства нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах (ст. 9); учреждение и ликвидация должности нотариуса (ст. 12); изменение территории деятельности нотариуса (ст. 13); установление отличного от Основ о нотариате текста присяги нотариуса (ст. 13); предоставление иных, кроме перечисленных в Основах о нотариате, прав нотариуса (ст. 15); установление дополнительных полномочий нотариальной палаты (ст. 25); установление иных, по сравнению с Основами о нотариате, сроков проведения проверок организации работы нотариуса (ст. 34).-

Как видно из приведенного перечня, законодательством субъектов федерации могут регулироваться в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате организационные основы деятельности нотариата, но не нотариальные действия и правила их совершения. Последние являются едиными для всей территории Российской Федерации.

Следует отметить, что на сегодняшний день примерно треть субъектов Российской Федерации имеют свои законодательные акты, касающиеся нотариата. Их условно можно разделить на три группы. К первой относятся конституции и уставы субъектов Российской Федерации, содержащие правовые нормы о нотариате и нотариальной деятельности, ко второй - законы субъектов Российской Федерации о нотариате, к третьей — законы субъектов Российской Федерации о наделении органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями по совершению нотариальных действий.

Что касается прав нотариуса, то региональное законодательство в этой части воспроизводит нормы Основ законодательстве Российской Федерации о нотариате. Ни один из законодательных актов субъектов федерации не расширяет перечень прав нотариуса. Следовательно, субъекты федерации согласились с теми правами, которые предоставлены нотариусу федеральным законодательством и продублировали их в своих законодательных актах.

Не изменили субъекты Российской Федерации и сроки повторной сдачи квалификационного экзамена у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью.

Более подробно, по сравнению с федеральным законодательством, законы субъектов Российской Федерации регламентировали организацию работы государственных нотариальных контор и нотариусов, занимающихся частной практикой.

Диссертант приводит примеры норм, установленных в различных республиках, касающихся деятельности нотариата, месте расположения, режима работы, учреждения и ликвидации должности нотариуса и т.д.

Таким образом, проведенный анализ показывает, что в целом законодательство субъектов Российской Федерации в сфере нотариата и нотариальной деятельности соответствует федеральному законодательству. Основы о нотариате, специально не перечисляя компетенцию субъектов федерации в сфере нотариата, тем не менее, оставили определенное правовое поле для правового регулирования субъектами Российской Федерации. Однако следует отметить, что далеко не все субъекты Российской Федерации воспользовались своим правом принятия нормативно-правовых актов о нотариате и нотариальной деятельности. А те субъекты Российской Федерации, которые вопросы нотариата урегулировали на законодательном уровне, использовали не все предоставленные им возможности. Так, ни один субъект федерации не установил иные сроки повторной сдачи квалификационного экзамена у лиц, желающих заниматься нотариальной деятельностью, не определил порядок осуществления контроля за исполнением правил нотариального производства нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, не установил отличного от Основ о нотариате текста присяги нотариуса, не предоставил иных, кроме перечисленных в Основах о нотариате, прав нотариуса, не закрепил дополнительных полномочий нотариальной палаты. Тем не менее, нотариат и нотариальная деятельность нуждаются в своем правовом регулировании на уровне субъектов федерации. Правовых норм, установленных на федеральном уровне, в этой сфере явно недостаточно. Опыт тех субъектов федерации, где имеются законодательные акты в сфере нотариата, всецело должен быть использован при разработке и принятии нового федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации», в котором следует более конкретно определить компетенцию Российской Федерации и компетенцию субъектов Российской Федерации в сфере нотариата.

В заключении подводятся итоги исследования, сделаны выводы, обобщения и предложения диссертанта.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Акимова С. Б. Органы, оказывающие квалифицированную юри
дическую помощь в Российской Федерации //Актуальные проблемы Рос
сийского права на рубеже XX-XXI веков. Материалы II Всероссийской на
учно-практической конференции. Пенза, 2003. - 0,2 п.л.

2. Акимова С. Б. Юридическая природа конституционного права
граждан на квалифицированную юридическую помощь //Тенденции и про
тиворечия развития российского права на современном этапе/Материалы II
Всероссийской научно-практической конференции Пенза, 2003.- 0,4 п.л.

3. Акимова С.Б. Нотариат в системе защиты конституционного пра
ва собственности в Российской Федерации //Юридический вестник/ Меж
вузовский сборник научных трудов /Под ред. В. В. Гошуляка. Вып. 13.
Пенза, ПГПУ, 2004. - 0,6 п.л.

4. Акимова С. Б. Конституционно-правовые основы деятельности
нотариата в Российской Федерации/Юридический вестник /Межвузовский
сборник научных трудов /Под ред. В. В. Гошуляка. Вып. 15. Пенза, ПГПУ,
2004.-1,0п.л.

5. Акимова С. Б. Правовой статус нотариата и его значение для
оказания юридической помощи и защиты права собственности
//Юридический вестник /Межвузовский сборник научных трудов /Под ред.
В. В. Гошуляка. Вып. 15. Пенза, ПГПУ, 2004. - 0,5 пл.